부동산의 점유취득시효와 점유자의 소유의사의 추정 -민법 제245조 제1항, 제197조 제1항 및 양 조문의 관계에 관한 역사적,비교법적 고찰-

Abstract

우리나라는 부동산 시효취득의 천국이 되었다는 비판의 소리가 높다. 실제로 대법원은 민법 제245조의 해석에 있어서, 한편으로는 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 한다고 하여 일반적으로 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사로 이해하는 소유의 의사를 그 문언적 의미대로 주관적으로 이해하지 않고 객관적으로 파악하면서도, 다른 한편으로는 민법 제245조에서 말하는 소유의 의사는 민법 제197조 제1항에서 말하는 소유의 의사와 동일한 것임을 자명한 것으로 전제하고는 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있고, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다고 보고(대법원 1983. 7. 12 선고 82다708,709, 82다카1792,1793 전원합의체판결 공보 1983, 1248), 심지어 판결례에 따라서는 도둑의 점유도 자주점유라는 강학상의 예증을 전제한 가운데 악의의 무단점유자에게도 이러한 자주점유의 추정을 인정함으로써 부동산의 시효취득이 용이하게 인정되는 결과가 되었다.