동아시아법계」에 있어서의 「일본법족」

Abstract

일본의 고유법의 원형(元型ㆍ原型ㆍ古層ㆍ執拗低音)을 모색하는 경우, 일본의 전통적 법문화란 어떠한 것이었을까. 그것은 계수된 실정법과 교착하면서 일본의 현실사회 속에서 어떠한 형태로 일본인의 생활을 규정하고 있는가를 먼저 묻지 않으면 안될 것이다. 한 민족사회의 법은, 법문화적 기원에 있어 고유법적인 것과 이질적인 법문화로부터 계수한 것으로 구별되는 것이 통례이다. 어떤 특정한 법문화에는, 그의 고유한 발전을 이룩하기 위하여 역사적 환경에 대응하며, 전통적 고유법을 어느정도 수정하면서도, 기본적으로는 그것을 유지하려고 하는 잠재력과 같은 것이 있는 것으로 일컬어진다. 민족의 자기방위 내지 자기보호의 본능이라고도 할 수 있는 것이 그에 해당한다. 어떠한 민족, 사회, 국가라 할지라도 어떤 특정의 법문화를 형성함에 있어 법문화의 문화적 동일성을 기초짓는 고유법의 원형(archetyp)이 존재하는 것으로 일컬어지거니와, 그것은 법의 관념 내지 법의 역할의 異同이라고 하는 형태로 나타나는 경우가 적지 않다. 이 원형은 ｢아이덴티티 法原理｣ 라 불리는 경우도 있다. 문화적 요소로서의 법관념 내지 법의식은 변화하기 어렵고, 전통과 근대가 共動한 일본의 근대화의 pattern으로 보더라도 ｢근본적 변화를 수반하지 않는｣ 일본적 법관념 내지 법의식은 갖가지의 적응형태를 나타낼 가능성이 있다고 하는 지적도 행해지고 있다. 여기에서는 六本佳平의 제창에 따라, ｢법관념｣= ｢법(체제) 자체에 대한 이해의 방식(법이란 어떠한 것이며, 어떠한 기능을 갖어야 할 것인가) 내지 태도(법체제 내지 그것이 수행해야 할 역할에 대한 好惡이나 가치평가 등)｣, ｢법의식｣= ｢현행실정규범의 내용에 대한 지식, 내지 그것에 대한 태도(호악, 가치판단, 해석 등)｣의 의미로 사용하기로 한다.