공정거래법상 일감몰아주기에 관한 연구

Abstract

일감몰아주기는 명확한 정의규정이 없이 상법, 조세법, 공정거래법 등 여러 법 분야의 문헌에서 이를 사용하다 보니 그 개념의 포섭범위가 명확하지 아니하다. 이 논문에서의 일감몰아주기는 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목에서 규정하는 부당지원행위 유형 중 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위와 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호 소정의 합리적 고려나 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위를 통한 이익제공행위 유형을 일컫는다. 이 논문은 위 두 가지 유형의 일감몰아주기에 대하여 공정거래법상 규제근거와 성립요건, 전자의 일감몰아주기에서의 위법성 판단기준, 양자의 관계 등에 관한 해석론 중 법리적으로 정립이 안 된 부분이나 미흡한 부분을 검토해 보고, 일감몰아주기에 대한 해석론과 입법론을 제시해 보기 위해 작성된 것이다. 공정거래법상 두 가지 유형의 일감몰아주기는 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위와 제23조의2 제1항의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 일종이라는 점에서 일감몰아주기의 규제근거에 대한 논의는 부당지원행위와 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 대한 규제근거에 대한 논의와 연결된다. 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목의 일감몰아주기를 규제하는 근거는 지원주체와 지원객체 간 지원행위가 이루어지는 시장이나 지원객체가 속하는 시장에서의 공정한 경쟁질서를 확립하고, 지원행위라는 부당한 수단에 의해 초래될 수 있는 경제력집중을 억제하는 데 있다. 한편, 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호의 일감몰아주기의 규제근거는 대기업집단 총수일가에 의한 사익편취행위를 막고, 부당한 수단에 의해 경제력집중이 초래될 여건이나 기반을 조성하는 것을 사전에 방지하는 데 있다. 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목의 일감몰아주기의 성립요건 중 핵심은 상당한 규모를 어떻게 파악할 것인지의 문제인데, 이에 대해서는 법리적으로 명확하게 정립되어 있지 않다. 일감몰아주기의 경우, 정상가격과 실제가격의 차이를 기준으로 상당히 높거나 낮은 가격의 판단이 가능한 대가성 지원행위와 달리 정상거래량의 산정이 사실상 어렵기 때문에 정상거래량과 실제거래량의 차이를 토대로 상당한 규모를 판단하기는 곤란하다. 상당한 규모는 부당한 지원행위의 심사지침에서 제시되고 있는 여러 고려요소들과 함께 지원객체의 거래물량 중 지원주체와의 거래가 차지하는 비중, 지원주체와 관련 시장 내 다른 업체와의 거래관계, 지원객체와 관련 시장 내 다른 업체와의 거래관계 등을 종합적으로 고려하여 규범적으로 판단하여야 할 것이다. 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목의 일감몰아주기의 위법성 판단기준으로 판례와 학설에서 논의되는 경쟁저해성과 경제력집중에 대해서는 양자를 모두 위법성 판단기준으로 볼 것인지, 수범자에게 예측 가능한 기준을 어떻게 설정할 것인지가 문제된다. 먼저, 경쟁저해성 기준에 대해서는 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 최초 입법과정에서의 규정형식과 도입취지의 괴리로 인하여 야기된 해석상 논란을 극복하고, 대기업집단과 일반사업자를 아우를 수 있는 위법성 판단기준을 정립하기 위해서는, 일반사업자 간 부당지원행위와 대규모기업집단 내 계열회사 간 부당지원행위에 있어서의 기준을 달리 접근할 필요가 있다. 아울러 지원대상별로 일감몰아주기가 경쟁에 미치는 영향에 있어서 차이가 있어 이를 구분하여 살펴볼 필요가 있다. 한편, 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목에서 논의되는 경제력집중은 일반집중의 의미인데, 일반집중이 경제적 후생에 미치는 영향에 대한 평가가 일의적으로 명확하게 제시될 수 있는 것은 아니고, 규제기준은 규제목적을 달성하기 위한 수단으로 규제기준에 규제목적이 반드시 포함되어야 하는 것은 아니므로, 일반집중을 독자적인 위법성 판단기준으로 보는 것은 타당하지 아니하다. 한편, 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호의 일감몰아주기의 성립요건 중 핵심은 부당한 이익이라는 요건의 해석이라고 할 수 있다. 그런데 공정거래법 제23조의2 제1항에서의 이익의 부당성은 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 위법성 판단기준인 공정거래저해성과는 구별되는 것이라는 점을 명확히 할 필요가 있다. 공정거래법 제23조의2 제2항은 제23조의2 제1항 제4호에 대해서만 예외사유를 규정해 둠으로써 이익의 부당성과 관련하여 여러 가지 해석상 난점이 발생하게 되는데, 여기서 이익의 부당성의 의미는 특수관계인에 대한 이익 귀속에 있어서 합리적 이유의 부존재 및 귀속되는 이익의 정도라는 두 가지 관점에서 접근해야 할 것으로 생각된다. 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목의 일감몰아주기와 제23조의2 제1항 4호의 일감몰아주기는 입법목적, 규정의 체계, 행위의 주체 및 객체, 성립요건, 위법성 판단기준의 요부 등에 있어서 상당한 차이가 있다. 이러한 점을 감안하면, 신설된 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호가 기존의 제23조 제1항 제7호 가목에 대하여 특별법적 관계를 갖는 규정이 아니라 규제의 차원이 다른 병렬적 관계의 규정이라고 봄이 옳을 것이다.