상계에 관한 연구

Abstract

상계란 서로 대립하는 채무를 대등액에서 소멸하는 것이다. 상계는 변제와 마찬가지로 채무소멸원인 중 하나이지만 현실이행이 이루어지지 않기 때문에 채권자 만족의 측면에서 변제와 중대한 차이가 있고 상계를 변제보다 제한하여 인정할 필요가 발생한다. 특히 쉽게 증명할 수 없는 채권을 자동채권으로 하여 상계를 하는 경우, 예컨대 교통사고로 인한 손해배상채권의 경우 그 원인과 손해의 정도가 완전히 규명되기 전까지는 채권의 존부와 금액이 정하여지지 못하는데 이러한 확실성이 결여된 채권을 자동채권으로 하여 상계를 하면 상대방은 자신의 채권의 만족을 적시에 얻지 못하고 불필요한 분쟁에 휘말리게 될 것이다. 반면 채무자 입장에서 상계기대를 특별히 보호할 필요가 있는 경우가 있다. 반대채권이 주채무와 같은 법률관계에서 발생하였거나 이와 동등하게 볼 수 있어 견련관계가 있는 경우가 그러하다. 예컨대 자동차를 할부로 판매하고 판매자가 매매대금채권을 양도한 후, 자동차의 하자로 구매자에게 발생한 손해배상채권은 매매대금채권과 견련관계에 있다고 할 것이고 양 채권을 대상으로 하는 상계는 매매대금채권이 양도되었음에도 불구하고 계속 허용할 필요가 있을 것이다. 우리 민법이 명시적으로 상계의 이러한 측면을 제시하고 있지는 않지만 이는 로마법 시대부터 현재에 이르기까지 꾸준히 논의가 된 쟁점이고 상계의 실제 사례를 이해하는 데에도 이를 이해하는 것이 중요한 의미를 가진다. 본 연구는 비교법적 연구를 바탕으로 상계에 관한 제반 쟁점을 포괄적이고도 체계적으로 분석하고 새로운 측면에서 결론을 제시해 보고자 한다.

제2장에서는 상계의 역사적 전개 과정을 살펴봄으로써 로마법 시대에 이미 상호대립성, 동종성, 이행기도래, 확실성, 견련성 등 상계의 요건이 거의 모두 논의되었고 이것이 중세를 거쳐 오늘날 각국의 상계 제도를 운용함에 있어 중요한 영향을 주고 있음을 확인한다.

제3장에서는 주요 국가에서 상계의 요건을 어떻게 규율하고 있는지 살펴보고 이로부터 얻은 시사점을 바탕으로 상계의 요건에 관한 쟁점의 결론을 도출한다. ①소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있는데(제495조), 이를 제척기간에 유추적용할 수 있는가에 관하여, 제척기간은 소멸시효와 유사한 측면이 있지만 단기간 내에 그 행사여부를 결정하여 법률관계를 매듭짓는 것이 중요하기 때문에 그 기간이 도과한 경우에는 더 이상 이를 원용할 수 없다고 보아야 한다. ②외화채무에 대하여 우리 민법은 국내통화로 지급할 수 있다고 규정하고 있는데(제378조) 외화채무에 대한 상계에 대하여도 이 규정을 유추적용하는 경우에 그 환율기준시점은 상계적상 시와 상계의 의사표시 시 중 언제로 하여야 하는가에 관하여, 상계적상 시를 기준으로 한다면 채무자는 지급시점의 환율이 유리하면 외화채무를 직접 변제하고 상계적상시점의 환율이 더 유리하면 상계의 의사표시를 하여 자신에게 유리한 환율을 선택할 것인데 위 규정의 취지가 채무자에게 상계 여부의 선택을 통하여 이익을 부여하는 것은 아니라고 판단되기 때문에, 상계의 의사표시 시를 기준으로 하여야 한다. ③제3자가 채무자를 위하여 제3자 변제와 같이 상계를 할 수 있는가에 관하여는, 상계의 상호대립성 요건이 충족되지 않아 부정하여야 한다. 물상보증인이나 담보물의 제3취득자와 같이 타인의 채무에 대하여 책임을 부담하는 자의 경우에는 이러한 제3자 상계를 인정하자는 견해가 있으나, 담보를 설정 받은 채권자가 오히려 채무의 현실이행을 받지 못하고 상계를 용인하여야 한다는 문제가 있으므로, 명문의 규정이 없는 한 인정하기 어렵다고 보아야 한다.

제4장은 상계의 제한을 다룬다. ①고의로 인한 불법행위채권에 대한 상계 금지 규정(제496조)의 적용범위와 관련하여 우리 민법은 불법행위책임의 요건을 폭넓게 규정하여 채무불이행과 불법행위는 위법행위에 의한 책임이라는 점에서 공통점을 가지기 때문에 채무불이행책임이 고의에 의하여 발생한 사안은 대부분 불법행위책임에도 해당하게 되어 이 규정에 의해 이에 대해서는 상계를 할 수 없게 되는 결과가 발생한다. 이 규정의 적용범위를 제한하려는 독일과 일본의 논의를 소개하고 우리도 이러한 문제를 검토할 필요가 있다는 점을 제시한다. ②개인과 광범위한 법률관계를 형성하고 있는 거대한 조직체인 국가가 하나의 법인격만을 가짐에 따라, 사인의 벌금납부채무과 국가의 국가배상채무 사이와 같이 전혀 관련 없는 채무 사이에서도 상계를 인정하여야 하는 문제가 있다. 이러한 국가채권의 상계에 대하여 외국에서는 일정한 제한을 두는 것이 일반적인데 우리도 일정한 제한을 두어, 가령 업무 동일성이 인정되는 범위에 국한하여, 상계를 인정하는 것이 타당하다. ③같은 법률관계에서 발생하거나 이와 동등하게 볼 수 있는 채무 사이의 상계는 이러한 관계가 없는 채무 사이의 상계 보다 강화하여 보호하는 외국의 예를 소개하고 상계 금지 사유가 있는 경우에도 견련관계 있는 채무 사이에서는 공평의 원칙에 입각하여 상계를 허용하여야 하는 경우가 있음을 제시하였다.

제5장에서 다루는 압류 또는 채권양도와 상계의 경합 문제는 국내에서 관심이 많고 연구도 상당히 진척된 부분이다. 견련관계가 있는 채무 사이에서 상계에 대한 기대는 폭넓게 보호할 필요가 있지만 그렇지 않은 채무 사이의 상계는 압류 또는 채권양도의 통지가 도달한 때에 상계를 할 수 있었던 경우에 한하여 제3채무자(또는 채무자)의 상계 기대를 보호하여야 한다는 견해를 제시한다. 장래 채권에 대하여 압류 또는 채권양도가 있는 경우에도 수동채권의 기초가 되는 법률관계가 형성되어 있고 자동채권을 청구할 수 있다면 상계로 압류채권자 또는 채권양수인에게 대항할 수 있다. 계약 당사자는 채권의 이행기를 정할 수 있으므로 압류가 있을 때 이행기가 도래한다는 상계예약은 특정 분야의 거래에서 당사자 사이에 발생한 모든 채권을 대상으로 하는 경우에도 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다. 다만, 장래 발생할 채권에 대한 상계예약인 선행상계예약은 이행기를 정하는 것과 관계가 없고 제3자의 권리를 해할 수 있으므로 그 대상 채권의 범위를, 예약 당시 법률관계가 구체적으로 발생하였거나 그 발생기초가 형성되어 있는 거래에 관한 것으로 국한하여 해석하여야 할 것이다.

제6장에서는 우리 민법은 상계의 효력이 상계적상 시에 소급하여 발생하는 것으로 규정하고 있는데(제493조 제2항), 오늘날 상계의 효력이 그 의사표시 시점에 발생하는 것으로 하여야 한다는 입장이 유력하게 제시되고 있다. 또한 자동채권 또는 수동채권의 수가 각각 둘 이상인 경우 어느 채권을 가지고 어느 채무에 충당할 것이냐 하는 상계충당의 문제에 관하여, 우리 민법은 단순히 변제충당 규정을 준용하고 있는데, 상계충당의 사안에서는 보통 상계의 상대방도 상계를 할 수 있는 경우가 많기 때문에 이는 구체적 사안에 있어서 공평에 반하는 결과를 야기할 여지가 많고 상계자의 충당지정권을 제한할 필요가 있다.

제7장에서는 법률상 상계의 요건은 충족하지만 형평의 관점에서 용인할 수 없는 상계권 행사를 권리남용이론을 통하여 차단하는 방안에 관해 여러 나라의 재판례를 소개하고 우리가 취할 입장을 고민해 본다.

제8장에서는 소송에서의 상계 문제를 다룬다. 소송상 상계는 예비적 항변의 성격을 가지기 때문에 이것이 다루어지지 않은 경우에는 상계의 효력도 발생하지 않지만 소송외에서도 상계의 의사표시를 한 경우에는 상계항변이 각하된 경우에도 상계의 효력은 발생한다고 보아야 한다. 변론종결 시까지 상계의 의사표시를 하지 않은 경우에는 반대채권을 별도의 소로써 청구하여야 하고 판결로 확정된 수동채권에 대하여는 더 이상 상계를 할 수 없다고 보아야 한다. 상계항변은 방어방법에 불과하기 때문에 소제기로서 취급되어서는 안 되고 중복제소에는 해당하지 않는다고 판단된다.