외국법의 적용 : 외국법의 조사와 증명을 중심으로

Abstract

근년에 유럽에서 국제사법의 통일을 위한 노력은 찬란한 성과를 얻었다. 아시아 지역의 각 주요 국가나 경제체(타이완)도 각각 국제사법을 개정하거나 제정하였다. 저촉법 규칙을 제정한 다음에 외국법 적용제도를 정비함으로써 저촉법 규칙을 실현하도록 하는 것은 매우 중요한 과제가 된다. 더불어 국제화시대의 도래에 따라 외국법을 적용할 가능성은 대폭 증가하였다. 외국법 적용제도의 중요성에도 불구하고 한국과 중국에서 외국법 적용제도에 대한 연구는 충분하지 않다. 따라서 비록 외국법 적용제도가 비교적 정형화된 과제이지만 이에 대해 더 살펴볼 필요가 있다. 논문에서 아래와 같은 순서대로 관련된 이슈를 검토하였다. 제2장에서는 국제사법 체계 하에서 외국법 적용제도를 개관하였다. 우선, 외국법의 적용에 관한 용어나 개념을 정리한 뒤 외국법의 성질, 즉 외국법이 법률인지, 사실인지에 관한 전통적인 명제를 정리하고 법률설 또는 사실설이 법제도에 대한 미칠 수 있는 영향을 밝혔다. 마지막으로 저촉법 규칙의 강행적 적용 여부와 외국법의 증명 사이의 관계를 분석하였다. 제3장에서는 비교법적 방법으로 외국법 적용제도가 소송절차 과정 중에 실제적으로 어떻게 운용되는가를 고찰하였다. 대체로 외국법에 대한 조사의무와 입증책임의 배분, 외국법의 조사방법, 외국법의 내용이 불분명한 경우의 처리, 외국법의 해석과 외국법 적용위반의 구제 등의 주제에 대하여 순서대로 상세하게 살펴보았다. 제4장에서는 국제적으로 외국법 적용제도의 통일을 위한 노력을 고찰하였고 특히 유럽대륙과 헤이그국제사법회의에서 다루고 있는 외국법 적용에 관한 통일화 계획과 그 진전을 소개하며 아시아 국가들이 유럽의 경험으로부터 얻을 수 있는 시사점을 검토하였다. 제5장에서는 위에서 분석한 외국법 적용의 법리와 실무를 바탕으로 한국과 중국을 대상으로 선택하여 미시적으로 고찰하였다. 한국의 외국법 적용에 관한 입법과 실무, 중국의 외국법 적용에 관한 입법과 실무, 한중 양국이 상대국의 법률을 적용하는 현황과 개선 방안 등에 대하여 자세하게 살펴보고 비교하였다. 제6장은 마지막 장으로서 이 논문의 내용을 총괄적으로 정리하여 의견을 제시하기로 한다.

Foreign law comes into play in the courts due to application of choice-of-law rules. During the decade Europe has undertaken an active and broad process of harmonisation of Private International Law. Meanwhile, Asian nations and economical entity(Taiwan) have enacted or amended their PIL in recent years. Therefore, It has become a vital subject to actualize the conflict rules by perfecting the application of choice-of-law rules. Moreover, with the advent of the globalization, the possibility of application of foreign law has been drastically increased. However, it has not been fully researched in Korea and China, consequently, even though the application of foreign law is a stereotypical subject, it is necessary to make further study of this issue. In this dissertation, the discussion concerned with the application of foreign law is divided into five chapters as follows. In Chapter 2, first of all, the terminologies and definition are interpreted and the characteristic of foreign law, i.e. whether it should be determined as fact or law, is reviewed. Moreover, the effects of these two approaches of the application of foreign law system are analyzed in this chapter and finally the discussion has been made on the relationship between the mandatory application of conflict rules and ascertainment of foreign law. In chapter 3, the operation of the application of foreign law system in civil procedure is focused on which includes the allocation of obligation of investigation of foreign law, the methods of ascertainment of foreign law, default rule when failure to ascertainment of foreign law, the interpretation of foreign law and relief to wrongful application of foreign law. In chapter 4, the efforts of international community on harmonization of the ascertainment of foreign law are reviewed and the progress, in recent years, of Europe and Hague Conference of Private International law are introduced. Furthermore, the discussion are also made in this chapter on the inspiration of European practice in this field to Asian nations. In Chapter 5, the legislation and practice both in Korea and China are examined on the basis of aforementioned analysis of theory and practice of the application of foreign law system which is followed by the comparison of legislation and legal practice in these two countries and the statement on the mutual application of the law of counterpart by researching some real cases. In chapter 6, it summarize the contents of the dissertation and clearly highlight the fundamental points and opinions on these issues.