계약법상 서식의 충돌에 관한 연구

Abstract

계약은 전통적으로 청약과 승낙에 의하여 성립하는 것으로 여겨져 왔으며, 그에 따라 계약의 성립과 효력에 관한 법규범 역시 청약과 승낙을 중심으로 형성되었다. 그러나 현실에서는 청약과 승낙을 엄격하게 구분하기 어려운 경우가 많다. 특히, 당사자들 사이에 여러 차례 서식을 주고받다가 계약을 이행하는 경우에 무엇이 청약이고 승낙인지 파악하기가 곤란하다. 그 과정에서 당사자들의 서식 사이에 불일치하는 내용이 포함되어 있을 수 있는데, 그럼에도 불구하고 당사자들은 그대로 계약을 이행하기도 한다. 이 글에서는 이와 같이 당사자들이 주고받은 서식에 서로 일치하지 아니하는 내용이 포함되어 있는 경우, 이른바 서식의 충돌(battle of the forms)을 중심으로 계약이 성립하는지, 계약의 내용은 무엇인지를 살펴보았다.

서식의 충돌을 어떻게 해결할 것인지에 관하여 최후에 제시된 서식에 따라 계약이 성립한다는 최후서식규칙(last shot rule)과 충돌하는 내용을 제외하고 공통된 내용으로 계약이 성립한다는 충돌배제규칙(knock-out rule)이 첨예하게 대립하여 왔다. 최후서식규칙은 법적 안정성 및 예측가능성을, 충돌배제규칙은 당사자 의사 존중을 각각 강조한다. 이러한 문제해결방법의 차이가 추상적인 논의에 그치지 않기 위해서는 실존하는 법과 구체적인 사례와 결부지어 파악할 필요가 있는바 그에 따라 외국법과 국제규범 및 원칙에 대하여 검토하였다.

외국 입법례와 국제규범은 각기 다양한 방법으로 이 문제를 해결하고 있으며, 반드시 위 두 가지 해결방법 중 어느 하나를 택하는 방법을 취하고 있지 아니하다. 또한 법이 비교적 명확한 규정을 두고 있는 경우에도 여전히 법 해석상 논란은 끊임없이 제기되고 있다. 이러한 논란의 근저에는 계약은 기본적으로 계약 자유의 원칙에 따라 당사자의 의사에 따른다는 인식과 법률 규정이나 법원칙이 있는 경우 그 규정과 원칙을 따라야 한다는 인식이 대립하고 있는 것으로 보인다. 구체적인 판례를 검토한 결과 각국 법원은 일반적으로 각 법체계에서 인정하는 원칙을 따르면서도 개별 사례의 사실관계에 따라 구체적 타당성을 확보하고 있는 것을 발견할 수 있었다.

계약의 핵심이 당사자 의사의 합치라는 점에 대해서는 별다른 의문이 제기되고 있지 아니한 것으로 보인다. 그렇다면 의사표시의 선후에 따라 청약과 승낙을 구분하는 것은, 특히 당사자들이 상호 의사가 합치되었다는 점에 대해서 이의를 제기하지 않는 상황에서는 큰 의미를 갖지 않는다. 또한 당사자의 의사표시 사이에 차이가 있는 경우에 그 차이가 부수적 차이인 경우에는 계약 성립을 방해하지 않는다. 계약의 내용을 확정하기에 충분하다면, 당사자가 계약에 구속되려는 의사가 있는 경우 계약은 성립한다고 보아야 할 것이다.

계약의 내용을 확정하는 것은 결국 계약의 해석을 거쳐야 할 것이다. 계약의 해석 방법에 관하여 몇 가지 이론적 설명이 제시되고 있으나, 계약 해석을 정형화된 틀 내에 포섭하는 것은 계약 해석의 실제를 반영하지 못하여 크게 도움이 되지 않는다. 오히려 계약을 해석함에 있어서 어떠한 요소를 고려하여야 하는지, 그러한 요소가 계약 해석에 있어서 어떠한 의미를 갖는지 살펴보는 것이 중요하다. 판례는 계약의 문언, 계약의 목적과 성질, 당사자 사이의 거래관례, 관행, 당사자의 행위 등을 고려하는바, 서식의 충돌에서 특히 고려하여야 하는 요소들에 대해서 검토하였다.

계약의 해석을 통하여 대부분 계약의 내용을 확정할 수 있다. 그러나 여전히 특정한 사항에 관하여 당사자의 의사가 무엇인지 불분명할 수 있다. 바로 이 국면에서 최후서식규칙과 충돌배제규칙 중 무엇을 적용할지 문제가 된다. 최후서식규칙은 위와 같은 계약의 해석을 거쳤음에도 불구하고 당사자 의사가 불분명하므로 민법 규정을 적용하여 이행행위가 있기 직전에 제시된 서식에 따라 내용을 확정하자는 것이고, 충돌배제규칙은 그럼에도 불구하고 당사자들 사이에는 충돌하는 내용은 계약의 내용에서 배제하고자 한다는 공통된 의사가 있을 것이므로 이에 따라야 한다는 것이다. 당사자의 일반적인 의사, 예측 가능성, 경제적 효율의 관점에서 분석한 결과 약관이 이용되지 아니한 서식의 충돌에서는 원칙적으로 최후서식규칙을, 약관의 충돌에서는 충돌배제규칙이 타당한 해결방법이라는 결론에 이르렀다.

한편, 준거법 조항 또는 관할 조항에 관하여 서식의 충돌이 있는 경우 국제사법의 관점에서 다른 해결방법이 적용되어야 하는지, 약관이 사용된 계약에서 서식의 충돌이 있는 경우 약관의 편입과 명시∙설명의무라는 관점에서 계약 내용 확정에 어떠한 차이가 있는지를 추가로 검토하였다.