국제형사법상 "공적지위 무관련성 원칙"의 국내적 적용 - 로마규정 제27조를 중심으로 -

Abstract

[국문초록]

2002년에 대한민국이 로마규정을 비준?공포함으로써, 헌법 제6조 제1항에 의하여 국제형사법상의 공적지위 무관련성 원칙을 규정한 로마규정 제27조도 국내법으로서 효력을 가지게 되었다. 로마규정 비준 당시 우리 정부는 로마규정 제27조와 대통령 및 국회의원의 면책특권(헌법 제84조의 대통령의 불소추특권, 헌법 제44조의 국회의원의 불체포특권, 헌법 제45조의 국회의원의 면책특권) 간에 충돌문제는 없다는 입장이었다. ICC 관할범죄는 헌법 제84조에 규정된 불소추특권의 예외사유인 내란 또는 외환의 죄와 같이 취급될 수 있고, 국제평화주의나 침략전쟁 부인 등 헌법조항의 전체적인 해석으로 보아 면책특권이 중대한 국제법상의 범죄까지 보호하는 것은 아니라고 보았다. 또한 면책특권 규정이 형사책임을 종국적으로 면책시키는 것이 아니라 기소나 체포를 제한하는 신분상 특권에 불과한 점, 다른 로마규정 당사국들의 입법례 등에 비추어 볼 때 헌법상의 면책특권 규정과 상충되지 아니한다고 보았다. 따라서 대통령 및 국회의원도 ICC 관할 범죄를 범한 경우 국내적으로 처벌하거나 ICC에게 인도하는 것이 가능한 것으로 해석되었다. 그러나 로마규정 비준 당시 우리가 취한 입장에 대해서는 재검토가 필요하다. 우선 그러한 입장은 조약이 헌법보다 하위의 효력을 가지므로 헌법보다 우월할 수 없다고 보는 다수의 국제법, 헌법 학자들의 견해와 헌법재판소 및 법원의 입장과는 상당한 거리가 있다. 또한 로마규정 제27조와 국가면제 및 외교면제 간의 충돌여부도 문제됨에도 우리 정부는 로마규정 비준과정이나 이행법률 제정과정에서 이에 대한 검토나 대책마련이 없었다. ICC의 수단 현직 대통령 알 바시르에 대한 체포영장 발부사건에서 보듯이 ICC 출범 후 이 문제는 국제사회에서 현실적으로 논란이 되고 있다. 이 논문은 로마규정 제27조의 적용과 관련한 이와 같은 문제점들에 대한 구체적인 재검토를 통하여 바람직한 해석론 및 입법론을 제시하는 것을 목적으로 하였다. 국내법상 면책특권 향유자와 국제법상의 국가면제 또는 외교면제 향유자를 구별한 다음 각각 우리 국내 법원에서의 처벌가능성, ICC로의 인도 가능성, ICC와의 형사사법공조 방법 등을 살펴보았다. 이를 위하여 국내외 학자들의 학설과 각국 법원 및 국제재판소들의 판례, 외국의 입법례 등을 비교? 검토하였다. 그 결과 비록 국내법상의 면책특권 향유자인 대통령이나 국회의원이 비록 ICC 관할범죄를 범한 경우에도, 로마규정 제27조와 헌법 간의 해석만을 통하여 동인들을 국내 법원에서 처벌하는 것은 법리적인 측면이나 실현가능성이라는 측면에서 어렵다고 판단하였다. 우선 비교법적인 측면에서 헌법 개정을 통하여 처벌규정을 명시하거나 조약의 효력을 헌법과 같은 수준으로 인정하고 있는 일부 국가를 제외하고는 로마규정 제27조를 근거로 헌법상의 면책특권 규정을 무시하고 자국의 면책특권 향유자들을 처벌할 수 있다고 보고 있지 않다. 또한 대통령에 대하여 ICC 관할범죄를 불소추특권의 예외사유에 해당하는 내란 또는 외환의 죄에 준하여 보는 것은 죄형법정주의상 문제의 소지가 있다. 헌법재판소의 판례상 국제법 존중주의나 인권보호 등 헌법가치를 통하여 로마규정 제27조가 헌법상의 면책특권 규정을 배제할 수 있다고 보기도 어렵다. 다만 국회의원의 경우 불체포특권은 기소까지 막는 것은 아니고 국회의 동의로 체포가 가능한 점에서 로마규정 제27조와 반드시 충돌되는 것은 아니라고 볼 수 있다. 물론 다수당의 횡포 등 정치적인 이유로 형사절차 진행을 고의적으로 방해하거나 체포 동의에 대해 부결하는 경우 로마규정 제27조와 충돌될 여지는 있을 것이다. 면책특권의 대상이 되는 발언?표결 행위도 직무상의 행위를 말하는 것이지 범죄행위까지 포함하는 것은 아니므로 집단살해죄 등을 선동하는 행위를 처벌하는데 있어 별다른 문제는 없어 보인다. 결국 주로 문제되는 것은 대통령의 불소추특권인바 해석론으로는 한계가 있으므로 헌법 개정을 통하여 내란 또는 외환의 죄와 마찬가지로 불소추특권의 예외사유로 규정하는 것을 검토할 필요가 있다. 대통령이나 국회의원을 ICC로 인도하는 것 역시 헌법상의 면책특권 규정에 대한 침해여부가 문제된다. 대통령을 ICC에게 인도한다는 것은 사실상 ICC를 통한 기소 또는 처벌을 전제로 하는 것이므로 로마규정 제27조를 근거로 대통령을 ICC로 인도할 수 있다고 보면 로마규정이 헌법상의 불소추특권 보다 우월한 것으로 해석되는 결과가 될 수 있다. 국회의원의 경우 역시 국회의 동의 없이 ICC로 인도하는 것은 헌법상의 불체포특권의 침해 소지가 있다. 논란을 불식시키기 위해서는 프랑스와 같이 헌법 개정을 통하여 ICC의 관할권에 대하여 헌법적 근거를 마련하고 그 범위 내에서 면책특권이 제한됨을 규정하는 것도 하나의 좋은 방법이 될 수 있다. 국회의원의 경우 ICC 관할범죄를 범죄로 체포되는 경우 국회의 동의가 필요 없거나 국회의 동의로 석방되지 않도록 헌법 또는 국회법에 예외규정을 두는 것을 고려할 필요가 있다. 한편 로마규정 제27조를 근거로 외국의 국가원수 및 외교관의 국가면제 또는 외교면제를 배제할 수 있는가 하는 문제는 우리 국내법에서 명확한 규정이 없으므로 국제재판소들 또는 외국 국내 법원의 판례나 외국의 입법례를 참고로 할 필요가 있다. 현재까지 ICJ나 유럽인권재판소 등 국제재판소들과 각국 국내법원들은 외국의 국가원수나 외교관 등의 국가면제 또는 외교면제를 절대적으로 보장되고 있다. ICC의 등장 이후에도 이러한 기존의 국제법의 태도가 바뀌었다고 볼 증거는 없다. 따라서 외국의 국가원수나 외교관이 비록 ICC 관할범죄를 범하였다고 하더라도 우리 국내에서 국가면제나 외교면제를 배제하고 처벌할 수는 없다고 볼 것이다. 외국 국가원수나 외교관 등을 ICC에게 인도할 수 있는지에 대해서는 로마규정 제27조와 제98조 제1항 간의 적용관계가 쟁점이 되고 있다. 로마규정 제98조 제1항에서는 국가면제나 외교면제 향유자에 대하여 ICC가 인도요청을 하기 위해서는 먼저 ICC가 그 향유자의 고국으로부터 국가면제나 외교면제의 포기를 얻도록 규정하고 있다. 현재 국제법상 로마규정 당사국의 경우에는 로마규정 가입 시에 로마규정 제27조에 따라 국가면제 포기를 한 것으로 간주되므로 로마규정 제98조 제1항의 적용이 없고, 로마규정 비당사국의 경우에는 그러한 면제포기가 없으므로 제98조 제1항에 따른 면제포기가 요구된다고 해석하는 견해가 유력하다. 영국 등 일부 국가들도 이와 유사한 내용의 이행입법을 마련하고 있다. 우리 입장에서는 그러한 해석론과 입법례를 참고할 필요가 있다고 생각한다. 다만 해석론에 그치기보다는 이행입법에 규정을 마련하는 것이 절차적 명확성을 위하여 나은 방법이 될 것이다. 그리고 로마규정 제97조에 따라 사전에 ICC와 충분한 협의를 하도록 하는 내용의 규정을 함께 마련하는 것이 유용할 것으로 생각된다. 마지막으로 국내법상 면책특권이나 국가면제나 외교면제 향유자와 관련된 형사사법공조에 있어 로마규정 제27조의 적용 가능성이다. 체포?인도와 형사사법공조는 넓은 의미에서 ICC에 대한 협력이라는 점에서 공통점이 있다. 로마규정 제98조 제1항에서도 지원요청과 관련하여서 인도와 같은 취지로 규정하고 있다. 따라서 체포?인도의 해석론을 유추할 수 있을 것이다. 그러나 형사사법공조는 그 성질상 인도보다 광범위하게 인정할 필요성이 있고 최근 인권침해 범죄와 관련한 국제 형사사법공조의 경향도 이에 부합한다. ICC로부터 형사사법공조 요청이 있을 경우 가능한 한 폭넓게 인정하는 것이 타당하다.

주요어 : 로마규정 제27조, 공적지위 무관련성 원칙, 대통령의 면책특권, 국회의원의 면책특권, 국가면제, 외교면제