기본권 제한 심사의 법익 형량에 대한 연구 - 논증대화적 해명 -

Abstract

1. 헌법 제37조 제2항에 의거한 기본권 제한에서의 법익 균형성 판단이, 정당성이 없는 기계적 판단에 빠지지도 자의적인 직관에 함몰되지도 않도록 하는, 타당한 심사의 구조는 어떤 것인가? 본 논문은 기본권 제한 심사의 법익 형량을 논증대화적으로 해명함으로써, 즉 법익 형량이라는 법적 추론에서 논거가 적합하게 제시되고 결합되는 구조를 탐구함으로써, 이 질문에 답하려 한다.

2. 형량 공식이 비중 은유에 머무르게 되면 법익 균형성 판단의 차이를 가져오는 결정적인 부분인 판단자의 내적·정신적 과정에 달리게 될 위험이 있다. 이것은 동일한 형량 공식과 동일한 고려사항을 가지고 대립되는 결론 도출이 가능한 결과를 만들어낸다. 이것을 피하기 위해서 형량 공식은 덜 은유적이며, 덜 심리적인 개념으로 변환되어야 한다. 이러한 목적에서 법익균형성 심사, 즉 형량이란 다음과 같은 일련의 과정을 거치는 추론으로 파악된다.

(1) 진지하게 여겨야 하는 법익 갈등 상황을 포착한다. (2) 그 법익의 범주와 추상 수준을 통제하고 조정하여 비교판단을 할 수 있는 논의 차원으로 충돌 문제를 변환한다. (3) 관련되는 기본권 규범이 표현하는 기본권 주체들의 근본적인 관계를 표현하는, 합당하게 거부할 수 없는 헌법규범 원리를 정식화한다. (4) 이 원리가 기본권을 제한할 수 있는 사유로 인정하는 적합한 논거가 논증의 적절한 단계에서 제시되거나 제시되지 못하였다는 점을 살펴본다.

핵심은, 기본권 제한 심사에서 형량이란 헌법이 명하는 기본권 주체들의 근본적인 관계가 해당 기본권 제한으로 훼손되는가 아닌가를 살펴보는 추론이라는 것이다. 그리고 이 추론은 기본권 규범이 명하는 관계가 요하는 적합한 논거들이 제시되었는가를 검토함으로써 체계적으로 수행될 수 있다. 이러한 재정의는 사법심사의 정당성을 강화하고, 체계적인 논증대화로 향하는 통로를 열어준다. 기본권 제한 심사에서 법익 형량이 이러한 관계 훼손 검토의 법적 추론이 되는 이유는, 헌법규범 주장이라는 언어적 행위가 유의미한 행위가 되기 위한 조건으로부터 나온다. 어떤 규범주장의 내용이나 전제가 규범을 승인할 주체들의 지위 관계를 부인하는 것은 그 주장 행위가 의미 있게 되기 위한 조건을 위배하는 것이다. 이렇게 규범주장 행위의 조건을 위배하면서 규범주장을 하는 것을 수행적 모순이라고 한다. 그리고 헌법규범을 주장하는 행위는, 그 규범을 승인할 모든 기본권 주체의 근본적으로 평등하고 자유로운 관계에 있는 지위를 전제한다. 따라서 헌법규범에 내재한 관계를 부인하는 내용이나 부인하는 전제를 깔고 있는 헌법규범 주장은 헌법규범 주장으로서 무의미한 것이 된다. 또한 헌법규범에 내재한 관계를 해석할 때에도, 그 해석에 참여하는 의사소통 주체들의 동등하고 자유로운 지위를 부인하는 주장도 그 해석을 헌법해석으로서 무의미한 것으로 만든다. 수행적 모순을 범하지 않는 헌법규범 주장은 논증의 처음부터 끝까지 시종일관 기본권 주체들의 근본적인 관계를 준수하는 주장이어야 한다. 그러므로 기본권 규범에 내재한 관계를 파악하면, 이에 따라 법익 형량이라는 법적 추론에서 제시되는 논거 중 부적합한 것과 적합한 것을 가려낼 수 있게 된다. 부적합한 논거는 헌법규범을 승인할 수 있는 기본적인 지위들의 관계를 부인하는 논거다. 적합한 논거는, 헌법규범을 승인할 수 있는 기본적 지위를 가진 구성원들 사이의 관계를 그대로 보존하면서 기본권을 제한하는 그 국가작용이 그 관계를 복구·유지·강화하는 구체화라는 점을 보이는 논거다.

3. 그렇다면 개별 기본권 사안에서 법익 형량의 핵심은 관련된 기본권 규범에 내재한 기본적 관계를 실질적으로 규명하는 일에서 출발한다. 자유권 제한 사안의 법익 형량의 구조는 따라서 자유권에 대한 타당한 분석에서 출발해야 한다. 이러한 분석에 의하면, 평등한 법적 자유는, 행위자의 실제 의사와 무관하게 법적으로 행위 경로가 동등하게 열려 있는 것이다. 경쟁하는 다른 자유 개념은 헌법적 논증에 사용하기에 적합하지 않다. 우선, 행위자 실제 의사가 좌절된 경우에만 자유롭지 않다는 비좌절로서의 자유 개념은 행위자가 억압에 적응한 경우도 자유롭다고 보므로 부적절하다. 다음으로, 자의적이지 않은 간섭을 받지 않아야 자유롭다고 보는 비지배로서의 자유 개념은 법문언이 명시적으로 금지하고 있지 않은 행위 경로도 법적으로 제한될 수 있다는 중요한 통찰을 말해주고 있기는 하다. 그러나 그 통찰은 위에서 정의한 법적 자유 개념에 충분히 수용될 수 있다. 게다가 제한의 정당화를 이야기하기 위해서는 제한되기 전의 자유를 언급할 수 있어야 하므로 비지배 자유 개념은 헌법논증에서 사용되기에는 적합하지 않다. 기본권으로서 자유에는, 기본권 주체들에게 동등하게 부여되는 근본적 결정권을 탈취할 수 없다는 이념이 내재해 있다. 근본적 결정권 탈취를 전제하는 논거는 평등한 자유권에 내재한 관계를 부인하는 것이다. 한 구성원의 자유를 확정하는 것은 다른 이의 자유권의 범위를 필연적으로 확정한다. 그러므로 자유는 관계적 성격을 갖는다. 이로써 자유권 확정은 항상, 그로 인해 설정되는 관계가 기본권 주체들의 동등하게 자유로운 근본적인 관계를 훼손하는 것이어서는 안 된다는 요구를 충족해야 한다. 그리하여 자유권 제한의 논의는 항상 평등한 자유 관계라는 논의 차원에서 이루어지게 된다. 이로 인해, 자유권 제한 심사의 논의 차원은 평등하고 자유로운 관계가 변형되었는지, 아니면 유지·강화·복구하는 구체화인지를 검토하는 차원이 된다. 평등하고 자유로운 관계를 훼손하는 사유는 자유권 제한의 논거가 될 수 없고, 평등하고 자유로운 관계를 유지·강화·복구하는 사유는 자유권 제한의 논거가 될 수 있다. 자유권 제한 심사에서 형량 대상이 되는 법익은 그 보장 형식이 두 가지 중 하나로 기술될 수 있다. 하나는 법적 자유의 형식이다. 다른 하나는 법적 자유를 실제로 행사할 역량과 자원을 의미하는 자유의 가치 형식이다. 자유의 가치 형식으로 그 보장 형식이 기술되는 이익은, 그 자유의 가치에 관한 사정이 법적 자유의 외연을 수축시킬 때 자유권 제한의 논거가 될 수 있는 규범적 힘을 갖는다. 그 이외의 경우에 자유의 가치를 이유로 법적 자유를 제한하게 되면 근본적 결정권을 탈취함으로써 기본권 주체들의 관계를 훼손하게 된다. 따라서 자유권 제한 사안에서 형량되어야 하는 법익들은 평등하게 자유로운 관계의 논의 차원으로 옮겨질 수 있다. 이렇게 옮겨진 논의 차원에서 고려되지 않아야 할 것을 제한 사유로 삼는 것은 기본권 주체의 기본적 지위를 부인하는 것이다. 그리고 기본적 지위를 부인하는 것은 헌법규범 논증이 의미 있는 행위가 되기 위한 조건을 위배하는 수행적 모순을 범한다. 수행적 모순을 범한 규범주장은 타당성을 갖지 못한다. 이렇게 수행적 모순을 범하지 않도록 형량 대상이 되는 이익들을 같은 논의 차원으로 옮기는 것을 평등한 자유 관계 평면으로의 사영이라고 부를 수 있다. 이러한 틀에서 자유권 제한 심사에서 전형적으로 고려해야 하는 여섯 가지 헌법규범 원리를 도출할 수 있다. 첫째, 자유권 제한 정당화 논증이 시작하는 기준선은 동등한 양립가능성과 각 기본권 주체의 삶의 통합성에 의해 규정된다. 둘째, 자유의 양립불가능성은 조정기제의 작동을 포함하여 판단해야 하며, 조정기제의 복구와 급부를 먼저 검토하지 않고서는 자유를 제한할 수 없다. 셋째, 더 나은 행위 경로를 여는 조정과 자율성 조건의 복구나 보충을 위한 제한은 자유의 전 체계를 강화한다. 넷째, 불평등한 법적 자유는, 가장 적은 자유를 가진 사람에게도 자유의 전 체계 측면에서의 강화를 가져오는 것이어야 정당화된다. 다섯째, 자유 제한으로 인해 생기는 부담은 공정해야 한다. 여섯째, 자유를 행사할 수 있는 역량과 자원의 부족 때문에 법적 자유의 외연이 수축되면, 이 수축은 정당화되어야 한다. 관련된 헌법재판소 결정들의 검토는, 이와 같이 법익 형량을 논증대화적으로 해명한 본 연구의 이론적 구상이 헌법규범에 근거한 법적 논증대화의 과정을 체계적으로 드러내고 대립하는 논증들의 우열을 명확히 해줌을 밝혀준다.

4. 기본권을 제한하는 국가조치는 항상 그에 상응하는 기본권 주체들의 관계를 변동시킬 가능성을 갖게 된다. 입헌 민주주의 사회에서 기본권 제한 정당화 논증의 주제는 기본권 주체들의 근본적 관계가 훼손되었는가 아니면 유지·강화·복구되었는가 여부다. 반면에 형량의 문제를 공동체 이익과 개인의 이익 중 사안에서 무엇이 우선하는가의 문제로 보는 것은 오류다. 왜냐하면 그것들은 우선성 규칙이 적용될 수 없는 질문을 던지고는 우선성 규칙을 적용함으로써 모순을 범하게 되기 때문이다. 그러므로 각 개별 기본권의 법익 균형성 심사에서 활용되는 헌법규범 원리는 다음과 같은 일반적 기준으로 검사되어야 한다. 일반적 심사관문은 (1) 공존과 협동을 위한 행위 조정의 일반적 원리를 합의하려고 하는 (2) 관련된 지식을 숙지하고 강제 받지 아니한 자유롭고 평등한 기본권 주체가, (3) 그러한 공권력 행사의 일반적 이유가 되는 원리를 (4) 서로의 관계를 설정하는 원리로 합당하게 거부할 수 있는가를 (5) 해당 원리가 기초가 된 법질서와 대안적 원리가 기초가 된 법질서를 비교하여 기본권 주체들 사이의 관계 왜곡 여부를 검토함으로써 판단한다. 여기서 합당한 거부의 기준은 다음과 같이 확인된다. 첫째, 정당화 논거가 개별 기본권 주체에게 각각 정당화 가능한가. 둘째, 해당 국가조치가 기본권 주체의 지위에 일정한 부담을 과할 경우, 그것은 또한 기본적 지위에 있어 최소한 그 이상의 개선을 가져오는가. 셋째, 시민들이 기본권 질서가 이 원리로 일관되게 규율된다고 공적으로 알면서 그 원리를 정당한 것으로 인정할 수 있는가. 넷째, 그 원리에 대한 규범적 이해는 헌법규범 준수의 성향을 강화하는가. 관련된 헌법재판소 결정들의 검토는, 이러한 기준에 어긋나는 헌법규범을 도입하는 경우 법익 형량이 헌법규범 논증으로서 실패하게 됨을 보여준다.

5. 결론적으로, 헌법 제37조 제2항에 의거한 기본권 제한에서의 법익 균형성 판단이, 정당성이 없는 기계적 판단에 빠지지도 자의적인 직관에 함몰되지도 않도록 하는, 타당한 심사의 구조는 어떤 것인가?에 대하여 다음과 같은 답을 제시할 수 있다. 그 심사의 구조란, 바로 평등하고 자유로운 기본권 주체들의 관계 왜곡을 검사하는 헌법규범 원리에 토대를 둔 체계적인 논증대화의 구조다. 이로써 구체적인 사건에 대한 해결은 두 단계를 거쳐 체계적으로 이루어질 수 있게 된다. 첫째, 기본권 규범이 명하는 근본적인 관계를 표현하는 헌법규범 원리를 정립한다. 둘째, 이 원리가 요구하는 논거구조에 따라 적합한 논거가 제시되었는지를 본다.

6. 법익 형량에 대한 이러한 논증대화적 해명은, 헌법규범에 근거한 법적 논증의 구조와 적합한 논거를 체계적으로 드러내고, 대립하는 논증들의 우열을 밝혀줌으로써, 헌법재판의 정당성과 발전가능성을 높여줄 것이다.