Hans J. Wolff 의 행정조직법 이론에 관한 연구

Abstract

본 논문은 행정조직의 형식에 관한 비교법적 연구이다. 그중에서도 특히 독일의 국가법인 및 기관 이론에 대해서 논한다. 우리나라의 통설은 행정주체와 법인격을 결부시켜 이해하므로, 이에 따르면, 국가는 법인으로서 행정주체이지만 국가법인에 속한 기관은 행정주체로 인정될 수 없다. 나아가 국내 견해는 국가와 사인 상호간의 관계 뿐 아니라 국가조직 내부의 관계도 법관계이고 따라서 법의 지배를 받는다는 사실을 원칙적으로 받아들이지만, 국가조직 내부에서의 법주체에 대한 상세한 논의는 찾아보기 어렵다. 20세기 대표적인 독일의 행정법 학자인 Hans J. Wolff(이하 볼프)는 私法 이론과 다른 공법상 국가법인 및 기관 이론을 통해 법이론적으로 국가조직의 내부법관계를 입증하였다. 원래 법인은 私法에서 발전한 개념이지만 볼프는 공법상 법인의 대상, 의의, 기능 등을 독자적으로 제시함으로서 私法상 법인 이론과 다른 공법적인 법인 개념을 주창하였다. 볼프의 국가법인은 전체 국가법질서가 아닌 국가의 관할권을 정하는 실정법규범의 총체이다. 따라서 국가법인은 곧 국가법질서의 일부이고, 이에 따라 볼프의 조직론에서는 국가법인 내부에 법이 침투할 수 없다는 불침투성 이론이 성립할 수 없다. 국가를 법인으로 인정하는 주된 목적 또한 재산상 책임을 법인의 재산으로 한정하고자 하는 私法상 법인 개념의 목적과는 다르다. 공법상 국가법인은 국가가 기관을 통해 행사하는 고권적 관할권 행사의 최종적인 귀속주체로서 법치국가원리의 지배를 받는다. 다시 말해, 국가의 공권력이 통치자의 자의에 놓이지 않고 법의 테두리 안에서 제한되고 통제되도록 하는 것이 볼프의 국가법인론의 주된 기능이자 목적이다. 이 같은 국가법인론을 토대로 볼프는 공법상 기관 이론을 발전시켰다. 동 이론의 핵심은 국가의 기관이 법주체(Rechtssubjekt)라는 점이다. 私法에서와 같이 권리능력과 권리주체 개념을 구별하지 않게 되면, 법인 내부에 속한 기관의 법주체성을 인정하기 어렵기 때문에 볼프는 귀속 징표를 중심으로 공법 특유의 법주체 개념을 제안한다. 이에 따르면, 권리능력은 관할권이 최종적으로 귀속되는 주체가 가지는 속성이지만, 법규범에 근거한 관할권이 잠정적이고 중간적으로 귀속되는 주체 또한 법주체로 인정될 수 있다. 이때 법인격과 권리능력이 없는 별도의 법주체 개념을 상정하는 실익은 내부법관계의 확립과 밀접한 관련이 있다. 볼프에 따르면, 법관계는 주체와 주체 상호간의 관계가 아닌 주체와 법질서와의 관계이므로 국가조직 내부에서 법주체인 기관과 실정조직규범의 관계는 내부법관계로 인정된다. 내부법주체인 기관은 법인격은 없지만 법주체로서 법상 의무와 법상 관할권을 부여받는다. 말하자면, 볼프의 기관론을 통해 국가조직 내부에서 법의 지배를 논할 수 있는 이론적 토대가 마련되었다고 평가할 수 있다. 나아가 오늘날 법의 지배는 형식적인 법치로만 이해하기에는 역부족이다. 볼프는 법법칙(Rechtsgesetz)이라는 최상위의 당위규범을 전제로 실질적인 법치주의, 즉 사인 상호간의 이익 조율을 초월하는 국가 전체의 바람직한 법상태 구현을 지향한다. 그리고 국가의 법상태를 실현하는데 있어 중심적인 주체는 바로 국가의 기관, 그중에서도 행정기관이기 때문에 이들에 대해 법원 못지않은 독립성을 보장해야한다고 한다. 요컨대, 국가의 이상적인 법상태 구현을 목적으로 국가조직 내부의 중심적인 법주체인 행정기관이 법상 관할권을 독립적으로 잘 수행하고 이들 관할권의 행사가 법의 지배를 받도록 하는 것이 바로 볼프의 국가조직론의 핵심이다. 우리나라는 제헌 헌법 이후 줄곧 정부조직법정주의를 헌법상 규정하고 있다. 현행 헌법 제96조에 규정된 정부조직법정주의의 최초 도입 배경은 국가조직을 법치주의에 따라 구성하자는 것으로 이미 대한민국 건국 당시부터 내부법관계의 법적 토대는 마련되어 있었다고 할 수 있다. 그리고 향후 내부법관계에서의 법주체에 대한 국내 논의는 볼프의 조직론을 기초로 발전적으로 전개될 수 있다고 생각한다. 왜냐하면 우리나라는 헌법 제1조 제1항의 민주공화국 규정을 토대로 사회 전체의 바람직한 법상태 구현을 통한 실질적 법치국가를 지향한다고 할 수 있는데, 이를 책임지는 일차적 주체에 대한 법이론적 논의는 결국 국가조직의 내부법관계에 대한 논의와 직결되기 때문이다.