약관의 해석에 관한 연구

Abstract

약관의 해석에 관한 연구

계약자유의 원칙에는 계약 당사자 간에 자유로운 교섭을 통하여 계약내용을 결정하는 계약내용 결정의 자유가 포함되어 있고 계약법상 계약의 성립에 관한 이론은 대부분 이와 같이 당사자 간에 대등한 지위에서 개별적인 협상을 거쳐 계약내용을 형성하는 상황을 전제한다. 그러나 오늘날 상당수의 거래는 약관을 통하여 체결되는 것이 일반적이고 약관을 통한 계약에 있어 개별적인 협상을 찾아보기는 어렵다. 오히려 대부분의 약관을 통한 계약에 있어서 고객들은 약관의 내용에 대한 이해가 없거나 더 나아가 약관을 읽어보지도 아니한 채 약관에 동의를 하고 이를 통하여 약관에 구속력을 부여하게 된다. 이로써 고객의 자율적인 결정에 의한 계약내용 형성이 차단될 뿐만 아니라 약관의 내용에 대한 인지가능성 없이 약관에 대한 형식적인 동의가 이루어지고 있는 것이 현실이다. 이와 같이 사업자에 의하여 일방적으로 작성된 약관에 대하여 고객의 입장에서 약관에 대한 이해 없이 동의를 하게 되는 경우를 문제삼으며 미국에서는 약관에 대한 동의가 계약의 성립요소로서의 동의의 요건을 갖추지 못하였고 따라서 약관은 계약이 아니라는 논의가 오랫동안 제기되었으며 그에 대한 대안으로 약관에 대해서는 계약법상의 논리가 아니라 불법행위법상의 논리가 적용되어야 한다는 논의가 제기되기도 하였다. 그러나 약관의 구속력은 일반 법규와 달리 당사자 간의 합의를 통해서만 인정된다고 보는 것이 오늘날의 통설이고, 이러한 입장을 근거로 하여 「약관의 규제에 관한 법률」이 시행되고 있는 우리나라의 현실에서는 약관의 법적 성질이 계약이라는 점을 부인하기는 어렵다. 다만, 고객들이 약관의 내용에 대한 이해가 없고 심지어 약관을 읽지도 않는다는 점은 약관의 법적 성질이 아니라 약관의 내용에 대한 정보를 어떻게 제공할 것인가의 문제와 약관의 내용이 문제될 경우 어떠한 방식으로 약관을 해석할 것인가의 문제와 관련되어 있다. 한편, 약관이 불특정다수의 고객과의 거래에서 동일한 내용으로 사용된다는 점으로 인하여 약관의 해석에 있어 법률 해석과 유사한 방법들이 동원되는 점을 강조하는 견해들이 있다. 그러나 약관의 법적 성질이 계약인 것으로 이해한다면 약관의 해석에 있어서도 계약의 해석방법이 적용되는 것이 당연하다. 다만, 약관의 경우 고객들이 약관의 내용을 인식하지 못하고 있다는 특수성으로 인하여 약관의 해석에 있어서는 약관을 사용하는 구체적 당사자들의 의도가 탐구되기보다는 해당 약관이 사용되는 거래계의 평균적인 고객의 합리적 의사가 탐구되는 것이 일반적이다. 이것은 계약해석방법에 있어서 규범적 해석 내지 객관적 해석이 적용되는 경우에 해당한다. 따라서 약관을 사용하는 계약에 있어서도 당사자들의 구체적인 의사나 공통의 인식이 입증되면 그 공통의 의사나 인식이 약관의 해석에 있어 우선시되어야 함은 계약 해석의 원칙에서 보더라도 당연하다. 그러나 약관의 해석 원칙으로 법률에 명시되어 있는 이른바 객관적 해석의 원칙은 개별적 사정이나 계약 당사자의 주관적 의도는 고려하지 말 것을 엄격하게 요구함으로써 약관의 해석 영역에서는 약관의 계약적 성질과 별도로 약관이 규범유사인 것으로 보아야 한다는 입장이 남아있는 듯한 인상을 준다. 또한 약관에 대하여 개별 약정 우선의 원칙이 적용되기는 하지만, 우리의 판례와 상당수의 학설은 개별 약정의 존재요건을 엄격하게 요구하고 있어 약관을 사용한 계약의 경우 당사자의 공통의 의도나 인식이 드러난다 해도 이것이 개별 약정으로 인정되기는 쉽지 않다. 이와 같이 객관적 해석 원칙을 엄격하게 적용하는 것은 약관의 법적 성질에 반할 뿐만 아니라 이 원칙의 모델이 된 독일의 논의에 있어서도 비판을 받고 있으며 입법례를 보더라도 객관적 해석 원칙을 적용하거나 법률로 명시하고 있는 경우를 찾아보기는 쉽지 않다. 따라서 객관적 해석 원칙에 대한 유연한 적용이 필요하다. 또한 「약관의 규제에 관한 법률」 제5조에서 정하고 있는 고객 유리의 원칙은 계약 해석방법의 하나로 논의되지만, 이 원칙은 계약 당사자의 진정한 의사를 살피기보다는 약관의 해석에 있어 정책적 판단으로 인하여 약관의 내용이 불분명할 경우 그 작성자에게 책임을 묻는 것으로서 가치개입적 성격이 강하다. 따라서 이 원칙의 적용은 여러 다양한 해석방법이 적용된 이후에도 계약의 내용이 분명하지 않을 경우에 적용되는 보충적 성격을 가지는 것이 마땅하다. 한편 고객 유리의 원칙의 의미에 대해서 독일 논의의 영향을 받아 국내에서도 약관의 내용을 최대한 고객에게 불리하게 해석하여 해당 약관의 내용이 무효가 되게 함으로써 최종적으로 고객에게 유리한 결과를 가져오게 하는 방식의 해석이 필요하다는 입장이 있으나 약관의 해석에 대하여 단계적 해석이 엄격하게 적용되고 효력유지적 축소가 인정되는 국내 약관논의의 현실상 위와 같은 입장은 받아들이기 어렵다.