검색광고의 상표권 침해 및 부정경쟁행위

Abstract

1. 상표법 및 부정경쟁방지법은 출처의 혼동가능성을 방지하여 그 권리를 보호하고 공공의 이익을 지키는 역할을 한다. 그런데 인터넷이 보편화되면서 인터넷을 통한 상표의 사용 역시 늘어나고 있는바, 이에 따라 인터넷을 통한 상표권 침해 및 부정경쟁행위 역시 종래와 달리 새로이 문제되는 영역이 적지 않다.

인터넷상 상표의 사용이 문제되는 대표적인 예로 검색광고를 들 수 있다. 검색광고는 검색엔진 등에서 검색한 키워드에 따라 나타나는 광고인데 개인의 검색 성향에 따라 개별화된 광고가 이루어지는 등의 장점이 있어 활발하게 이루어지고 있다.

그런데 검색광고로 광고주에게 판매된 검색어가 상표이고, 이를 경쟁업체 또는 상표권자의 식별력에 편승하려는 업체가 구매하여 인터넷 이용자의 검색결과에 이러한 광고주의 검색광고가 나타나게 된다면 상표권 침해 내지 부정경쟁행위에 해당하는 것이 아닌지 문제된다.

2. 검색광고의 상표권 침해 내지 부정경쟁행위 여부와 관련하여 검색엔진에 검색어가 입력되어 검색광고가 이루어지는 과정에서 해당 상표가 외부적으로 인식되는 것은 아니기에 상표의 사용 내지 표지의 사용이 존재하는지 여부가 우선 문제된다.

이와 관련하여 현행 상표법상 상표의 사용에 관한 정의는 상표의 표시를 전제로 한다고 해석될 수 있으며, 따라서 검색광고에서의 보이지 않는 사용은 상표법상 상표의 사용에 해당하지 않으며 부정경쟁방지법상 표지의 사용도 이와 같이 보아야 한다는 소위 상표사용론이 제기된다.

이에 대해 상표법상 상표의 사용을 인정할 수 있는지 살펴보면, 검색광고로 인한 출처의 혼동이 존재하는데도 상표의 사용이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각한다면 이는 상표법 및 부정경쟁방지법의 입법 취지에 반한다. 그리고 검색어의 입력으로 나타나는 상표의 검색결과와 이와 함께 나타나는 검색광고를 결합하여 보면 해당 상표가 광고에 사용된 것으로 보아 상표의 사용을 인정할 수 있다.

부정경쟁방지법상 표지의 사용 여부를 살펴보면, 해당 법령에는 표지의 사용에 관한 별도의 규정이 없는 이상 상표사용론에 따른 제약이 없으며, 그럼에도 불구하고 상표법상 상표의 사용과 같은 범주로 제한하여 해석할 이유가 없다. 실제에 있어서도 상표사용론을 적용할 경우 검색광고가 법령상 상표의 사용을 하는 것에 해당하지 않기에 규율을 할 수 없게 되어 혼동가능성이 있더라도 방치하게 되는 문제가 생긴다.

그렇다면 상표사용론은 상당하다고 보기 어려우며, 검색광고에 있어서도 상표의 사용 내지 표지의 사용이 인정된다고 할 것이다.

3. 검색광고에서 상표의 사용이 이루어지는 것으로 인정하는 이상 검색광고에 있어 상표의 혼동가능성이 존재하는지 여부가 문제될 것인데, 이는 검색엔진에서 이루어지는 검색광고의 방식 및 광고주가 링크한 사이트의 현황과 같은 제반 사정에 비추어 판단이 이루어질 것이다.

상표법에 있어서는 상표권 침해의 심사 기준이 상표 및 상품의 동일․유사 여부이고 혼동가능성은 특히 유사 여부를 판단하기 위한 고려사항으로 판례상 인정되고 있을 뿐인데, 검색광고에 있어서 사용이 문제되는 상표는 대부분 동일할 것이므로 혼동가능성을 고려할 수 있는지 문제된다.

하지만 검색광고에서의 상표는 비록 검색 화면에서 사용되는 것으로 인정되더라도 외관이 표시되지 아니한 채 검색어로 입력된 상표 명칭에 따라 관념상 인식되는 것이므로 상표의 동일성이 인정된다고 단정할 것은 아니다. 설령 상표의 동일 여부를 심리하더라도 실제에 있어 혼동가능성이 문제되는 이상 이를 검토함이 상당할 것이다.

검색광고의 혼동가능성 판단과 관련하여 인터넷의 특성상 검색광고가 인터넷 이용자의 주의를 이끄는 측면이 강하기에 비록 상품 또는 서비스의 구매 시점에는 상표의 출처 혼동이 통상 없게 되더라도 초기에 혼동을 야기하였다면 상표권 침해 내지 부정경쟁행위 위반이라는 최초관심혼동이론이 논의될 수 있다.

하지만 상표의 주된 기능이 출처 표시라는 점에 비추어보면 구매하는 시점에 더 이상 혼동가능성이 인정되지 않음에도 상표권 침해 내지 부정경쟁행위를 인정하는 것은 지나친 독점적 권리의 보호로서 자칫 상표법 및 부정경쟁방지법의 체계를 뒤흔들 수 있는 점, 인터넷은 그 특성상 혼동을 야기하는 요인으로부터 쉽게 빠져나올 수도 있는 점 등에 비추어보면 최초관심혼동이론의 인정 여부는 신중히 검토되어야 할 것이다.

상표권 침해 및 부정경쟁행위 여부와 관련하여 공정이용이 문제될 수 있는데, 검색광고에서는 상표의 명칭이 검색어로 이루어지기에 경우에 따라 지명적 공정이용이 문제될 여지가 있으므로 이를 감안해야 할 것이다.

4. 검색광고에 있어 상표의 혼동가능성이 인정되는 정도에 이르지 않더라도 저명한 표장에 대하여 그 사용으로 인하여 상표 등 표장의 직관적 연상작용에 영향을 미쳐 명성의 훼손 내지 식별력의 약화가 인정될 경우에는 부정경쟁방지법상 희석화 여부가 검토되어야 할 것이다.

이에 대한 판단에 있어서는 검색광고 자체가 검색 화면에 나타나는 방식에 의하여 희석화가 발생하는지 여부를 우선적으로 보아야 하며, 이외에 검색광고의 문구 또는 검색광고에서 링크된 광고주 운영의 사이트 현황에 비추어 희석화 여부가 문제될 수 있는바, 그에 대한 판단은 구체적 사안에 따라 판단이 이루어져야 할 것이다.

다만, 검색광고가 이루어지는 방식에 있어서는 현재 검색엔진의 검색결과 내에서 일반 검색결과와 검색광고가 구분되어 이루어지는 현황에 비추어보면 단순히 검색어에 대한 광고가 나타난다는 사정만으로 희석화가 인정된다고 볼 것은 아니다.

덧붙이면, 희석화와 관련해서는 패러디의 형태로 검색광고가 이루어질 경우 명성의 손상이라는 측면에서 문제될 수 있는데, 이에 대한 검토는 상표권자의 이익과 헌법상 표현의 자유 등을 이익형량하여 판단되어야 할 것이지만 안티사이트와 같은 비상업적 측면의 사용에 대해서는 가능한 넓게 허용됨이 상당하다고 본다.

5. 검색광고의 키워드가 되는 검색어가 특정 인물의 성명, 명칭인 경우에는 이를 상업적으로 사용하는 퍼블리시티권의 침해가 문제될 것이다.

현행법상 퍼블리시티권의 인정 여부에 대하여 논란이 있으며 하급심 판결도 서로 엇갈리나, 성명이 실제로 상업적 이익을 가져오는 이상 권리로서 법적 보호를 함이 상당할 것이다. 다만, 그 법적 근거에 대하여 독립된 재산권으로서 퍼블리시티권을 인정할 것인지, 아니면 인격권에 해당하는 성명권의 한 내용으로 재산적 이익도 보호할 것인지 논란이 있으나 인간의 정체성에 관한 사항의 권리 이전 및 상속은 법적 근거 및 그 내용이 명확하게 되어 있지 않다면 신중하여야 할 필요가 있으므로 성명권의 한 내용으로 보호하면서 양도 및 상속을 제한적으로 봄이 상당하다.

검색광고에 있어 퍼블리시티권의 침해 여부에 관한 판단이 문제될 것인데, 특정 인물이 이용한 상품 내지 서비스라는 것을 설명하는 범위에서 일종의 공적 기표로서 사용한 것이고, 그 상품 내지 서비스가 인터넷 이용자들의 검색을 야기할 정도로 관심을 끈 경우라면 권리 침해로 인정함이 상당하지 않을 것으로 생각된다.

반면에 이러한 범위를 넘어선 특정 인물의 성명에 대한 영리적 사용에 관해서는 퍼블리시티권의 침해로 규율할 것이며, 특히 해당 인물이 실제로 사용하지 아니한 경우라면 검색광고 내에서의 사용이 해당 인물과 관련이 있는 것으로 오인될 소지가 상당하므로 퍼블리시티권 침해가 인정될 가능성이 많아 보인다.

6. 상표권 침해 또는 부정경쟁행위가 인정될 경우 상표 사용의 주체 및 그 책임의 성격이 무엇인지 문제된다.

우선 검색엔진에 검색광고가 나타나는 방식에 따른 불법이 문제될 경우에 대하여 보면, 그 법적 판단은 검색엔진 사업자의 검색광고 운영 현황에 따라서 달라질 것이지만, 현재에 있어서는 검색엔진 사업자가 검색광고 관련 계약의 한 당사자로서 검색광고가 화면상에 나타나는 방식을 결정하며, 더불어 검색광고를 통하여 직접 수익을 얻는다는 점에 비추어볼 때 상표를 직접 사용하는 주체라고 봄이 상당하다.

이때 광고주도 책임을 지는지, 진다면 그 법적 성격은 무엇인지 문제되는데, 광고주가 검색엔진 사업자의 검색광고 방식이 위법의 소지가 있음을 알거나 알 수 있음에도 관여하여 자신의 광고를 하였다면 역시 책임을 부담할 여지가 있다. 책임이 인정될 경우 그 성격이 문제될 것인바, 자신의 상품 또는 서비스를 직접 광고하면서 상표권 침해 내지 부정경쟁행위가 이루어지는데 행위를 분담하였다는 점에서 협의의 공동불법행위에 따른 책임을 질 것으로 생각된다.

이외에 검색광고의 문구나 링크된 광고주 운영의 사이트를 통하여 상표권 침해 내지 부정경쟁행위에 해당하는 행위가 이루어지는 경우도 있을 수 있는데, 이러한 경우는 광고주가 상표를 사용한 주체이며 검색엔진 사업자는 기술적 방지조치의 가능 여부나 침해 방지 조치의 이행 여부에 따라 방조책임을 질 수 있을 것이다.

주요어: 검색광고, 상표 침해, 부정경쟁행위, 상표의 사용, 출처의 혼동, 희석화, 퍼블리시티권, 상표 사용의 주체

학번: 2008-30941