日本 行政法上 行政指導에 관한 比較法的 硏究

Abstract

일본의 행정은 행정지도 중심주의라고 표현될 정도로 행정지도에 행정활동의 많은 부분을 의지하고 있다. 일본의 행정지도는 우월한 지위에서 있는 행정기관이 상대방의 임의적 협력을 구하는 사실행위라는 점에 특징이 있는데, 종래 학설상으로는 사실행위의 성격만이 강조되어 왔다. 그러나 행정지도가 일본에서 주요한 지위를 차지하게 된 것은 官 우선의 사회구조에서 행정의 편의를 도모하고 분쟁을 회피하려는 데 그 배경이 있다. 따라서 행정지도의 실체에 접근하기 위해서는 행정지도에 대해 법 시스템적인 접근이 필요하며, 이를 위해 행정지도의 실효성 확보수단에 관한 검토가 필요하다. 행정지도에 관한 실효성 확보수단으로는 개별 행정지도의 관점에서는 관련 사실의 공표, 건축확인신청의 거부나 급수거부와 같은 私人이 원하는 행위에 대한 거부가 있고, 국가와 지방자치단체가 관행적으로 활용해 온 수단의 관점에서는 지도요강 및 요강행정과, 사업자단체를 상대방으로 한 행정지도를 들 수 있다. 사업자단체를 상대방으로 하는 행정지도는 종래 산업정책 수행을 위해 국가가 행정지도의 실효성을 담보하기 위해 활용한 조치로서, 실제 효과는 제3자인 사업자에게 미친다는 점에서 제3자효 행정지도라고 할 수 있다. 본고에서는 이 제3자효 행정지도에 방점을 두고 논의를 진행하였다. 제3자효 행정지도에 관한 사례로 외부에 드러난 것들을 통해 파악해볼 때, 먼저 이데미쓰 사건과 스미토모 사건을 통해서는 일본의 행정기관이 자신이 정한 산업정책의 틀을 유지하고 반발하는 개별 업체를 복귀시킬 강제력이 있었음을 확인할 수 있다. 다음으로, 석유파동 당시의 석유가격 카르텔이 문제된 사안에서는, 행정지도가 일정한 폭을 설정한 범위 내에서 사실상 강제력을 가지고 있음을 확인하는 한편, 행정지도와 가격 카르텔에서 독점금지법의 적용제외 논의와 함께 제3자효 행정지도가 私人에게 미치는 손해와 그에 따른 통제의 필요성을 생각하게 된다. 마지막으로 제3자효 행정지도가 실제로는 해당 업계의 자주규제의 형식을 빌려 행해지는 경우가 많았음을 알 수 있는데, 이는 오사카버스협회 사건을 통해서도 확인할 수 있다. 제3자효 행정지도의 이러한 운용에 의해 야기될 수 있는 문제로는 우선 제3자효 행정지도의 법률의 근거 요부의 문제가 있다. 이 문제는 일반적인 행정지도의 법률의 근거 요부와 함께 생각할 수 있고, 조직법상 근거는 필요하지만 작용법상 근거는 요하지 않는다는 결론에 이른다. 다만 그 밖에도 제3자효 행정지도는 행정의 책임이 불명확하고, 정책과정이 투명하지 못하며, 私人의 권리보호와 公益 추구 역시 충분하지 못하며, 행정지도로의 도피로 인해 법과 제도의 권위가 실추된다는 문제가 있다. 따라서 제3자효 행정지도가 법적 근거를 요하지 않더라도 그 통제의 필요성은 크다. 제3자효 행정지도에 관한 통제는 크게 사전통제인 절차법적 통제와, 사후통제인 쟁송법적 통제로 나누어진다. 절차법적 통제에 있어서는, 일본 행정절차법의 행정지도에 관한 규율을 받는데, 특히 제35조와 제36조의 적용범위를 제3자효 행정지도로 인한 문제의 폭넓은 해결을 위해 넓게 인정할 필요가 있다. 그 밖에도, 2008년의 개정안에서 도입했던 행정지도의 중지 등의 청구, 개정안 심의과정에서 논의되었던 행정지도에 관한 기록의 작성⋅보관의무 등도 의미 있다. 쟁송법적 통제에 있어서는, 종래 행정지도의 사실행위성을 감안하여 인정되지 않던 취소소송의 여지를 인정한 2005년의 最高裁判所 판결이 주목된다. 行政事件訴訟法에서 도입된 확인소송 역시 활용이 기대된다. 손해배상청구에 있어서는, 상대방의 의사를 기준으로 한 위법성 판단은 물론, 상당인과관계를 넓게 인정한 2010년의 最高裁判所 판결도 중요한 의미를 가진다. 일본 행정법에 있어 제3자효 행정지도와 그 통제에 관한 논의는 아직 우리나라에는 본격적인 논의가 이루어지지 않고 있는데, 앞으로 제3자효 행정지도로 인한 문제가 발생할 경우 이상의 논의를 바탕으로 본고가 제시하는 우리 법상의 통제방안이 현재 제도의 활용 및 입법 방향의 설정에 있어서 그 해결에 도움이 되기를 희망한다.