질서위반행위규제법상 질서위반행위와 단일정범채계에 관한 연구

Abstract

국 문 초 록

질서위반행위규제법이 법률 제8725호로 2007.12.21에 제정되어 2008.6.22.부터 시행되었다.

질서위반행위규제법은 법률상 의무를 위반하여 과태료를 부과하는 경우에 적용된다. 오늘날 과태료를 부과할 수 있도록 규정하고 있는 법률의 수는 1000개에 이르고 있으며, 그 금액이 큰 경우에는 2억에 이르기도 한다. 다시 말해 한편으로는 법률상의 의무를 위반하여 과태료 부과처분을 받게 될 경우의 수도 많이 늘어났고, 다른 한편으로는 의무위반자의 재산권 등이 상당히 제한되거나 침해될 소지도 커졌다.

질서위반행위의 성립과 과태료 처분에 관한 법률관계를 명확히 하여 국민의 권익을 보호하도록 하면서, 개별 법령에서 통일되지 못하고 있던 과태료의 부과·징수 절차를 일원화하고, 행정청이 재판에 참여할 수 있도록 하고, 지방자치단체가 부과한 과태료는 지방자치단체의 수입이 되도록 하는 등 과태료 재판과 집행절차를 개선·보완함으로써 과태료가 의무이행확보수단으로서의 기능을 효과적으로 수행할 수 있도록 과태료에 관한 일반법이라고 할 수 있는 질서위반행위규제법이 제정되었다.

아직 질서위반행위규제법에 대한 구체적인 연구는 부족한 실정이라 하겠다. 이러한 사정이 발생한 이유는 과태료를 부과하는 것은 형벌에 처하는 것만큼 심각한 일이 아니라 여겨지기 때문이기도 하고, 질서위반행위규제법이 형법과 행정법의 경계선상에 위치한다고 여겨지기 때문이기도 하다.

질서위반행위규제법은 제1장과 제2장에서 형법을 응용하여 질서위반행위의 성립을 위해서는 구성(질서위반행위)요건해당성, 위법성, 책임이라는 3단계가 충족될 것을 예정하고 있으며, 명시적으로 고의·과실을 요구하는 등 그 성립요건을 엄격하게 규정하고 있다. 즉 범죄행위의 성립과 질서위반행위의 성립에 있어서 성립요건의 간극이 거의 없어진 것이다.

질서위반행위규제법은 광의의 형법으로 파악되어야 한다고 생각된다. 왜냐하면 형법총칙의 법칙들이 몇 가지의 예외를 제외하고는 질서위반행위규제법에서 그대로 유효하고, 위법하고 유책한 인간의 행위에 대해 비난하는 억압적인 제재수단(질서위반행위에 부과되는 금전적 제재도 형벌의 일종인 벌금형과 마찬가지로 경제적인 측면에서는 동일한 정도로 불이익을 주면, 경우에 따라서는 명예의 손상이 일어나기도 한다.)을 부과하고 있기 때문이다. 따라서 질서위반행위규제법을 해석할 때 질서위반행위의 특수성을 명백히 인정하여야 할 부분이 아닌 이상 이러한 형법적 시각이 최대한 충분히 반영되어야 한다.

질서위반행위규제법의 제정은 지속적으로 추진되어온 형벌의 과태료에의 전환이라는 측면에서의 비범죄화를 그 주된 배경으로 하고 있다. 비범죄화의 추진으로 과태료를 부과할 수 있는 규정들의 꾸준한 증가가 이루어졌고, 그럼에도 과태료의 성립요건와 부과절차에 관한 통일적인 규정이 없어 국민들의 혼란을 가져왔기 때문에, 국민들의 권익보호와 그 의무이행의 확보를 위하여 질서위반행위규제법이 제정된 것이다. 비범죄화는 앞으로도 지속적으로 추진되어야 할 것으로 보인다. 이러한 측면에서 비범죄화의 기준을 분명히 하는 것은 의미 있는 일이라 할 것인데, 하나의 기준으로는 무엇이 범죄인지를 고려하여, 비범죄화의 요건이자 기준으로서 법익을 침해 내지 위태화하는 행위로서 일정한 수인한도를 넘어서 당벌성과 처벌의 필요성을 가지지 않는 것을 들 수 있고, 다른 하나의 기준으로는 범죄와 범죄가 아닌 행위의 경계선상에서는 실질적으로 어떻게 처리할 것인가를 고려하여, 독일연방헌법재판소의 판단인 범죄와 질서위반행위는 원칙적으로 사회윤리적 비난가능성 유무에 따라 구별되지만, 양자의 한계영역에 속하는 행위에 대해서는 입법자가 그 소속성을 결정한다고 보는 질-양혼합기준이 고려될 수 있을 것이다. 결국 양자를 고려하여 판단하면 될 것이다. 한편 이러한 비범죄화에는 행정상 의무의 불이행이라 할 수 없는 경미범죄(예를 들면 경범죄처벌법)의 과태료 전환도 포함되며, 질서위반행위규제법 제2조는 이러한 고려에서 질서위반행위의 개념정의를 행정상 의무를 위반하여가 아닌 법률상의 의무를 위반하여라고 규정하고 있다. 이와 같은 상황에서 과태료의 부과 등과 관련하여 행정벌·행정형벌·행정질서벌 등으로 구분하여 행정벌의 특수성을 충분히 고려하려는 전통적 시각은 재고되어야 할 필요가 있겠다. 분명히 질서위반행위라는 개념은 행정질서벌에 해당하는 행위의 상위 개념이다. 이에 따라 질서위반행위규제법의 적용에 있어서는, 행정질서벌의 특수성에 중점을 두는 해석이 아닌, 포괄적인 질서위반행위를 규율할 수 있는 보다 보편타당한 관점이 투영하여야할 것이다. 결국 기존의 구분은 실질적으로 해체되어야 하고, 형벌에 해당하는 범죄와 형벌에 해당하지 않는 질서위반행위로 구분하는 것으로 관점이 전환이 필요하겠다. 이렇게 볼 때 위의 비범죄화의 기준은 더욱 의미를 발휘한다.

이러한 관점을 바탕으로 하여 본 논문에서는 질서위반행위규제법 중 형법 총칙에 대응하는 규정 중에서 형법과는 다른 특수성이 드러나고 있는 단일정범체계를 규정하고 있는 동법 제12조에 대하여 구체적 분석을 하고자 한다. 질서위반행위규제법 제12조 제1항은 2인 이상이 질서위반행위에 가담한 때에는 각자가 질서위반행위를 한 것으로 본다.고 규정하고 있다. 질서위반행위규제법은 형법을 응용하여 성립요건을 규정하고 있음에도 동규정은 형법과의 분명하게 구별되어지는 독특하고도 생소한 규정으로 질서위반행위의 특수성이 드러나는 규정이다. 한편 동 규정에 대해서는 여러 가지의 다양한 해석의 가능성이 있을 수 있는데, 이러한 경우 ➀질서위반행위규제법의 특수성을 최대한 인정하여 완전히 독자적으로 문언에 충실하게 해석을 하는 방법, ➁문언에도 불구하고 최대한 형법의 것과 동일하게 해석하려는 방법, ③양자를 절충하여 해석하는 방법 등이 제시될 수 있을 것이다. 그런데 질서위반행위규제법은 형법에 비하여 가벌성의 확장을 가져오려는 것이 목적이 아니고 법적용을 간단히 하는 것에 그 취지가 있다. 즉 형법과의 형평을 고려하여, 범죄보다 가벼운 위법행위에 대해 보다 넓은 제재를 가하는 중대한 가치 모순을 가져오지 않는 해석을 하여야 할 것이다.

동규정을 문언상으로만 보면 형식적 단일정범체계에 속한다고 할 수 있을 것이다. 그런데 이를 해석함에 있어서 본래적인 형식적 단일정범체계의 해석방식에 따른다면 가벌성의 확장을 가져오기 쉽다고 생각된다. 따라서 국민의 법감정에도 맞고, 법치주의적 안정성을 확보할 수 있도록 형법적 관점을 투영하여 절충적으로 해석하는 것이 필요하겠다. 이러한 전제에서 동 규정을 해석함에 있어서 가담으로 평가될 수 있는 기여의 한계는 형법상 방조의 형태라고 보아야 할 것이다. 또한 동시범도 질서위반행위규제법 제12조에 포함되지 않을 것이다. 간접정범의 형태의 관여가 있는 경우에는 신분 없는 주된 이용자의 질서위반행위 성립을 인정하여서는 안 될 것이므로 질서위반행위규제법 제12조 제1항에 포함되지 않는 것으로 보고, 단독의 정범 형태로서 개별 질서위반행위 구성요건에 해당하는지 따져보아야 할 것이다. 과실로서 질서위반행위에 기여하고 있는 경우에도 형법상 과실에 의한 공범 내지는 과실범에 대한 공범이 인정되지 않기 때문에 질서위반행위규제법 제12조의 가담에 포함시켜서는 안 되고 단독의 정범 형태로서 개별 질서위반행위 구성요건에 해당하는지 따져보아야 할 것이다. 다만 수인의 질서위반행위가 과실의 공동정범형식의 경우, 형법상 과실범의 공동정범이 인정된다고 평가되기 때문에 그에 다른 성립요건을 충족시킨다면, 질서위반행위규제법 제12조 제1항의 가담에 포함시킬 수 있을 것이다. 마지막으로 우리 형법은 제한적 종속형식을 취하고 있다고 평가되는바 질서위반행위규제법 제12조의 가담한 때에 해당하기 위해서는 관여자에게 최소한 불법이 있어야 한다고 생각된다. 이렇게 볼 때 법 적용에 있어서 균형이 맞게 된다. 결론적으로 이러한 해석을 할 때 동규정의 입법취지에 부합하게 가벌성의 확장은 가져오지 않으나 법적용에 있어서의 단순화를 가져오게 되는 것이다.