국제투자중재에서의 Necessity Defense에 대한 연구

Abstract

국문 초록

본 논문은, 경제 위기 등 긴급한 상황에서 국가가 취한 조치와 관련하여 조약상 의무 위반으로 인한 책임에서 벗어나게 하는 조약상, 그리고 국제관습법상 Necessity 항변의 요건 및 효과에 대한 것이다.

우선, 조약상 Necessity 항변과 국제관습법상 Necessity 항변은 각자 독자적인 요건을 가진 별개의 항변으로서 접근되어야 한다. 다만 조약상 Necessity 근거 조항의 의미를 해석함에 있어서 때로는 국제관습법상 Necessity 항변의 요건이 반영될 수 있는데, 이 경우에도 조약 해석상의 원칙인 비엔나 협약 제31조, 제32조에 따라 보충적으로 반영되어야 할 뿐이다. 결국 이 모든 문제는 조약 해석의 문제로 귀결되며, 조약상 Necessity 항변은 개별 조약에 따라 그 내용이 다양하게 형성될 수 있음을 유의하여야 한다. 즉, 조약상 Necessity 항변은 국제관습법상 Necessity 항변과는 달리 위법성 조각 사유가 아닐 수도 있으며, 애당초 투자자에 대한 조약상 의무 범위에서 제외시키는 예외 조항으로서 규정될 수도 있다. 특히 조약상 Necessity 조항이 해당 조약의 의무에서 제외시키는 효과를 가질 경우(carving-out), 처음부터 의무 위반이 없어 그로 인한 국가 책임 자체가 발생하지 않으므로, 위반 행위의 존재를 전제로 그 위법성을 조각시키는 국제 관습법상 Necessity 항변은 적용되지 않는다. 하지만 이 경우에도 조약 조항을 해석함에 있어서 국제 관습법 또는 법의 일반 원칙이 개입될 가능성은 있는바, 예컨대 Necessity 항변의 clean hands'와 관련한 근본 취지를 고려하여, 조약에는 명시되어 있지 않더라도 당해 국가가 해당 상황에 기여하지 않은 경우라는 요건을 국제 관습법 또는 법의 일반 원칙으로서 보충할 여지가 있다.

한편 아르헨티나 사건과 관련한 국제투자분쟁 해결 센터(International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID) 판정례를 분석한 결과, 국제관습법상 Necessity 항변의 요건을 모두 충족하는 것은 매우 어렵다는 점을 확인할 수 있었다. 아르헨티나 정부의 Necessity 항변이 이유있다고 인정한 LG&E 판정의 경우에서도 국제관습법상 Necessity 항변을 별도로 인정하였던 것인지 여부는 불분명하고, Continental Casualty 판정의 경우 역시 조약상 Necessity 항변을 lex specialis로 본 다음 국제관습법상 Necessity 항변요건을 필요한 범위 내에서 보충적으로 살폈을 뿐, 국제관습법상 Necessity 항변에 대해서 별도로 판단한 사례는 아니었다.

또한 항변이 성공적으로 원용되었을 경우의 효과와 관련하여서도, 조약상 Necessity 항변과 국제관습법상 Necessity 항변을 구분하여야 한다. 조약상 Necessity 항변의 경우, 원용의 효과가 애당초 투자자에 대한 의무 범위에서 제외시킨 것으로 해석된다면 의무 위반이 없으므로 보상 책임이 발생하지 않는다고 인정될 가능성이 높으며, 위법성 조각 사유로 해석되는 경우에도 LG&E 사건의 판정부가 UN 국제법 위원회(International Law Commission, ILC)의 2001년 국제 위법 행위에 대한 국가 책임에 관한 규정 초안[Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts(2001)] 제27조의 모호성을 지적하였던 것에 비추어 볼 때 필연적으로 보상 책임을 지게 되는 것은 아니다. 다만 항변이 성공적으로 원용된 경우라도 일단 긴급 상황을 벗어나게 되면 그 이후에 발생한 손해에 대하여는 배상 책임을 진다. 반면에 국제관습법상 Necessity 항변의 경우, CMS, Enron, Sempra 사건의 판정부에 의하면 설령 위 항변이 성공적으로 원용된 경우라도 보상 책임을 지게 되고, LG&E, Continental Casualty 사건 판정부의 이에 대한 입장은 명확하게 언급된 바 없어 분명하지 않다. 이러한 불확실성을 타파하기 위하여 조약 문언을 작성할 때, 조약상 Necessity 규정 또는 국제관습법상 Necessity 항변과 관련한 배상 책임 문제에 대하여도 명시적으로 규정을 두는 방법도 고려해 볼 수 있겠다.

국가의 정책 재량권을 보호하기 위한 수단으로서의 Necessity 항변은 조약에서 그 관련 규정을 어떻게 두느냐에 따라서 매우 큰 차이를 발생시킬 수 있다. Necessity 항변에 대한 논의는 국제 투자 중재에서 비교적 최근에야 논의되기 시작한 주제이지만 향후 이에 대하여 더 깊이 있는 연구를 통하여, 국가와 투자자 권리의 균형을 달성하는데 중요한 역할을 제공하고, 이로써 예외적인 상황에서도 법치주의가 보호될 수 있기를 기대한다.

주요어: 국제 투자법, Necessity, ILC 제25조, 경제 위기, NPM 조항, 국가 책임, 긴급 피난

학번: 2005-21782

Abstract - A study on the Defence of Necessity under International Investment Law Regime

This article examines the defense of necessity under the international investment treaty and customary international law.

A state may invoke the state of necessity under exceptional circumstances to be precluded from international obligations or to justify a violation of the international obligations.

The defense of necessity may be invoked under the customary international law, which has accepted the notion of "necessity" as an excuse precluding wrongfulness. ILC Draft Article 25 stipulates the elements of necessity under the customary international law.

Also, the defense of necessity may be invoked under the BIT which contains a provision such as NPM(non-precluded measures) clauses. And BIT does not necessarily exclude the possibility of invoking the state of necessity under the customary international law.

However, it must be noted that these two "Necessity" defenses are separate defenses with different elements. The analysis should not be conflated without justifiable reasons, which means that the defense of necessity under specific treaty provision should be interpreted according to Vienna Convention on the Law of Treaties Article 31 and 32.

Key word: international investment law, necessity, ILC Article 25, economic crisis, state responsibility, exception