형법상 간통죄 처벌 규정의 위헌성에 관한 연구

Abstract

우리 형법은 제241조에서 ① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.라고 하여 간통죄를 친고죄로 규정하고 있다. 헌법재판소는 간통죄 규정에 대하여 네 차례 합헌 결정을 하였으나, 최근 헌법재판소 2008. 10. 30. 2007헌가17 결정에서는 합헌의견인 재판관이 4인, 위헌의견인 재판관이 4인, 헌법불합치의견인 재판관이 1인으로 헌법에 합치하지 않는다는 의견이 우세하였다. 간통죄는 세계적으로 폐지되는 추세에 있다. 국가나 사회마다 어느 정도 성에 대하여 개방되어 있는지는 차이가 있을 수 있으나, 사랑하는 사람과 성행위를 하고자 하는 열망은 인간의 보편적인 본성이므로 이러한 비교법적인 고찰에서 얻은 시사점도 충분히 그 타당성이 있다고 생각된다. 간통죄 규정에 대해서는 존치론과 폐지론이 대립하고 있다. 간통죄 존치론은 간통은 국가가 개입해야 할 문제라는 점, 일부일처제의 혼인 제도와 건전한 성도덕의 유지를 위하여 간통은 처벌되어야 한다는 점, 사회적․경제적 지위가 미약한 여성의 보호를 위하여 간통죄 규정이 필요하다는 점 등을 근거로 한다. 반면, 간통죄 폐지론은 간통죄 규정은 개인의 성적 자기결정권을 침해한다는 점, 간통을 처벌하는 것이 가정의 파탄을 불러 올 수 있는 점, 외국의 입법례도 간통죄가 폐지되는 방향으로 가고 있는 점 등을 근거로 한다. 간통죄 규정과 관련 되는 헌법적 가치에는 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 헌법 제36조 제1항, 평등권, 죄형법정주의가 있다. 그 중 성적 자기결정권의 헌법적 근거에 대하여는 우리 헌법에 명문의 규정이 없어 견해가 대립하는데 헌법 제10조 및 헌법 제37조 제1항에서 찾는 견해가 타당하다고 생각한다. 간통죄 규정은 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해하며, 헌법 제36조 제1항 및 죄형법정주의에 위반되는 위헌적인 형벌 규정이다. 또한, 간통죄 규정은 그 예방적 기능을 사실상 잃어버리고 부작용이 더욱 두드러지게 나타나고 있는 바, 폐지되어야 할 것으로 생각된다. 간통죄 규정의 폐지는 형법이 아닌 다른 법영역에서의 간통 행위 및 상간 행위에 대한 실효성 있는 입법이나 법적용을 동반하여야만 할 것이다.

Article 241 of Korean Criminal Code regulates that "a married person who commits adultery shall be punished by imprisonment for not more than two years. The same shall apply to the other participant(clause 1). The crime in the preceding paragraph shall be prosecuted only upon the complaint of the victimized spouse. If the victimized spouse condones or pardons the adultery, complaint can no longer be made(clause 2)". Korean Constitutional Court sentenced the constitutionality of Article 241 four times, but the arguments that indicate the unconstitutionality of Article 241 were superior in the fourth decision. The global trend is the abolition of the punishment for adultery. The implication of the comparative study is sufficiently valid, because the desire for love is general essentiality of human, although the levels of the sexual liberality are different in every nation and society. On Article 241, the argument for the maintenance of the punishment for adultery and the argument for the abolition of the punishment for adultery are confronted with each other. The backgrounds for the argument for the maintenance of the punishment for adultery are as follows. (1) The adultery is the matter that the national regulation is needed. (2) The adultery shall be punished for the maintenance of monogamy and sound sexual morality. (3) The punishment for adultery is necessary for the preservation of females whose social, economic statuses are feeble. The backgrounds for the argument for the abolition of punishment for adultery are as follows. (1) The punishment for adultery violates the right of sexual self determination. (2) The punishment for adultery causes the failure of family. (3) The abolition of the punishment for adultery is global trend. The constitutional values that are related to the punishment for adultery are the right of sexual self determination, the freedom of privacy, article 36 clause 1, the right to equality, and the principle of legality. The argument for the constitutional background of the right of sexual self determination in article 10 and article 37 clause 1 is reasonable. The provision of the punishment for adultery violates the right of sexual self determination, the freedom of privacy, article 36 clause 1, and the principle of legality. The provision of the punishment for adultery should be abolished, because its function of prevention is practically extinguished and its side effect is resulted. The abolition of punishment for adultery should be accompanied by the effective actions in the other legal areas, which are not criminal.