근저당권의 소멸과 채권자취소소송

Abstract

요약(국문초록) 채권자취소제도는 채무자가 책임재산을 일탈시키는 사해행위를 하였을 경우, 이를 소송의 방법으로써 취소하여 결국 채권자가 자신의 채권을 만족을 받을 수 있도록 하는 데에 취지가 있는 제도이다. 그런데 사해행위의 취소는 기본적으로 채무자에 대한 일반채권자의 지위에서, 온전히 유효하게 성립한 계약도 취소시킬 수 있는 강력한 제도이기 때문에, 책임재산을 일탈하는 것임이 명확한 한정된 조건에서만 이를 허용하여야 한다. 그런데 이미 효력이 소멸된 근저당권까지 그 효력을 재차 부정하기 위해서 채권자취소의 소를 제기하도록 하는 것을 허용해줄 만한 소의 이익이 있다고 할 것인가? 채권자취소권은 일종의 예외적인 제도로서 신중하게 다루어져야 하는데, 이미 소멸되어 종료된 법률관계에까지 이러한 강력한 제도를 통하여 채권자가 채무자의 재산처분에 개입하는 것을 정당화하기 위해서는, 이를 정당화할 만한 사유가 있어야 함은 물론이다. 근저당권을 설정하는 법률행위에 무효 또는 취소사유가 있거나, 이미 해지 또는 해제되었다고 하더라도, 위 근저당권설정이 효력이 상실되었다는 사정만으로 재차 채권자취소를 하는 것이 불가능한 것은 아니고, 취소채권자는 별도로 사해행위의 요건을 주장?입증하여 위 근저당권설정행위를 취소시키는 것은 가능하다고 할 것이다. 그러나 위 근저당권설정행위가 효력이 소멸된 이후 근저당권까지 말소되어 책임재산이 채무자에게 완전히 복귀되었다고 평가되는 상황이라면, 채권자로서는 채권자취소소송으로 위 부동산을 회복시킬 권리보호의 이익이 소멸하였다고 보는 것이 원칙이다. 하지만 예외적으로, 특히 채무자가 자기 소유의 부동산에 이미 사해근저당권이 설정된 상태에서, 또 다시 사해의사를 가지고 이른 타인에게 양도한 이후 위 근저당권설정계약을 해지?해제하고 근저당권을 말소시켜 소멸시키는, 이른바 2단의 사해행위로 채무자가 책임재산을 일탈시키는 경우, 만약 선행 근저당권설정계약의 취소를 허용하지 않게 된다면, 후행 양도행위만으로는 선행 근저당권설정으로 이미 일탈된 담보가치를 침해한다고 볼 수 없어, 결국 채권자는 선행 근저당권설정계약도, 후행 양도계약도 모두 취소할 수 없게 되는 심히 불합리한 결론에 이르게 된다. 이러한 2단의 사해행위를 통하여 책임재산을 일탈시키는 것을 허용하면 결국 채권자취소제도를 형해화하는 것을 방치하는 셈이 되므로, 위와 같은 예외적인 사안에서는 이미 해제?해지로 근저당권설정계약이 종료되고, 근저당권의 말소등기까지 마쳐진 경우라고 하더라도 채권자취소의 소를 제기할 권리보호의 이익을 허용해주어야 한다. 다만 취소의 범위 및 원상회복의 방법을 정함에 있어서, 어디까지나 이는 후행 양도계약에 대한 취소소송을 전제로 하는 것인 만큼, 후행 양도계약의 취소범위, 원상회복의 방법 등을 참작할 수밖에 없을 것이다. 다른 한편, 사해행위로 설정된 사해행위로 인한 경매절차가 진행되어 근저당권이 매각으로 말소되는 것은 사해행위의 목적이 된 재산이 원상회복이 되는 과정과는 거리가 멀다. 오히려 이는 사해근저당권설정에 따른 재산의 처분을 현실화하는 과정으로서, 채무자의 채권자 입장에서는 채무자의 부동산이 아니라, 배당금 등으로 전환되어 채무자의 책임재산이 일탈하게 된다면 더욱 더 추급하기가 곤란해지게 된다. 그렇기 때문에 근저당권설정등기의 말소만을 이유로 채권자취소권의 행사를 허용하지 않는 것은 지극히 형식논리에 치우친 부당한 결론이라 할 수 있으므로, 취소를 허용할 권리보호의 이익을 인정해야 한다고 할 것이다. 다만 원상회복의 방법은 구체적인 경매절차의 진행에 따라서 달리 판단해야 한다. 결국 채권자, 채무자, 수익자 등 각자의 권리, 신뢰, 기대를 적정하게 평가하여, 책임재산이 지니는 재산적 가치를 누가 향유하도록 하는 것이 가장 합리적이고 공평한지를 기본 원칙으로 삼아, 채권자취소소송의 권리보호의 이익, 사해성 판단, 취소의 범위, 원상회복의 방법, 배당에 이르기까지 모든 단계에 있어서 합리적인 결론을 도출하는 것이 가장 큰 과제라고 할 것이다.