과거청산을 위한 특별법에 대한 헌법적 연구

Abstract

이 논문은 대한민국 정부 수립 이래 제정된 이른바 과거청산 법률들의 전반적인 내용을 정리하고 그 내용 중 헌법에 위반되는 것은 없는지, 반대로 헌법의 요구를 충실히 응답하지 못한 부분이 있는 것은 아닌지 검토한다. 과거청산의 개념은 법학의 영역에서 완전히 정리되지 못하고 정치적인 용어로 자주 인용되고 있다. 이 논문에서는 법적‧정치적 권력을 가진 사람이 권력을 실질적 법치주의 또는 법의 지배라는 이념에 어긋나게 남용하여 기본적 인권을 유린하는 반인륜적 범죄를 저지른 상황을 전제로 위 사람이 법적‧정치적 권력을 잃은 이후에 뒤늦게나마 정치적인 혁명의 일부로서 위 반인륜적 범죄에 대하여 취하게 되는 응분의 조치 중 헌법에 따른 법공동체인 국가가 주도하는 영역을 연구대상으로 하고, 이러한 움직임을 과거청산으로 부른다. 개개의 법률의 내용을 검토하기에 앞서 동서양의 과거청산 과정에서 공통적으로 나타내는 특질을 발굴하여 위와 같은 과거청산의 의미를 확인하고, 이를 정당화할 수 있는 법이론과 법철학적 논의를 다음과 같이 확인한다. 과거청산은 정치적 권력의 擔持者가 달라지는 정치혁명에 뒤따르는바, 혁명 과정에서 대립하였던 법공동체의 구성원들 사이에서 연대를 회복하여 법공동체의 발전전략을 제시한다. 특히 현대 헌법학의 시각에서 과거청산은 국민의 기본권을 보장하는 것을 주된 목적으로 하는 권력구조인 국가가 자신의 정체성을 확인하는 과정이기도 하다. 또한 과거청산 과정에서 법공동체 구성원 사이의 토론과 자아성찰이 활성화되어 반인륜적 범죄의 근본적인 원인인 권위적인 문화를 배척하게 되고, 해당 법공동체에서 소수자로서 불합리한 처우를 받은 반인륜적 범죄의 피해자들을 대상으로 적극적 평등실현조치(affirmative action)를 이행하여 민주주의가 내실 있게 실현되기 위하여 필요한 다양성을 확보하게 된다. 과거청산을 이행하는 방법은 과거사의 언급을 금지하는 것, 과거사의 사실관계를 조사하여 공인된 역사를 정비하고 교육하는 것, 반인륜적 범죄의 피해자들이 입은 손해를 배상하고, 잠정적으로 상실한 기회를 보장하는 것, 반인륜적 범죄의 행위자들을 처벌하거나 사면하는 것 등을 포함한다. 대한민국의 과거청산 법률은 과거사의 언급을 금지하는 것을 제외한 나머지 요소를 두루두루 포함하고 있으며, 청산하려는 과거사의 내용에 따라서 일제강점기 식민지배를 문제삼는 법률, 3‧15부정선거를 문제삼는 법률, 군사독재 시기 국가범죄를 문제삼는 법률 등으로 나눌 수 있다. 다만, 이 논문에서는 기본권과 관련된 정도에 따라 과거사의 진상규명만을 주된 내용으로 하는 법률, 반인륜적 범죄의 피해자들의 손해를 배상하고 상실한 기회를 보장하는 법률, 반인륜적 범죄의 가해자들을 처벌하거나 그 재산을 국고로 환수하는 법률로 나누어 검토한다. 과거사의 진상규명을 목적으로 하는 법률은 반인륜적 범죄의 사실관계를 조사하여 국가가 공인하는 행위가 명예형에 해당하는 것인지가 가장 중요한 쟁점이 된다. 형벌에 해당하는 경우에는 죄형법정주의를 비롯한 헌법‧형사법의 원칙과 재판청구권을 비롯한 기본권을 추가로 고려하여야 하기 때문이다. 그러나 진상규명을 통하여 국가가 의도하는 것은 가해자들의 처벌이 아니라 역사적 교훈을 남기기 위한 것이며, 국가가 사실관계를 확인하고 인정하는 것은 모든 법령적용의 전제가 되는 것이므로 과거사를 확인하는 국가의 행위가 명예형을 선고하는 데에 해당한다는 해석은 현실적으로도 받아들이기 어렵다. 친일반민족행위자가 친일행위를 대가로 취득한 재산은 친일재산귀속법에 따라 국고로 환수할 것을 결정할 수 있다. 이러한 결정은 수많은 헌법적 쟁점을 낳게 되는데, 우선 對象의 측면에서 친일재산이 헌법에서 보호하는 재산권인지 문제된다. 재산권의 의미를 사적 유용성이 있는 권리라고 보고 있는 헌법재판소의 기존 태도에 따르면 친일재산을 재산권의 범위에서 제외할 수 없다. 한편, 대한민국헌법은 재산권을 소급적으로 제한할 수 없다고 정하고 있으므로 친일재산귀속법은 재산권을 소급적으로 제한하여 위헌이 아닌지 문제된다. 그러나 재산권의 제한에 관한 한 소급입법인지 아닌지는 입법기술적인 문제에 지나지 아니하므로 재산권의 소급제한을 금지하는 헌법 조항은 절대적인 금지를 의미한다고 보기 어려우며, 결국 친일재산귀속법이 위헌인지 판단하는 기준도 소급입법의 위헌성을 심사하는 일반 원칙으로 돌아가는 수밖에 없다. 또한 친일재산을 국고로 환수하는 결정은 재산형 또는 보상 없는 수용에 해당하여 위헌이 아닌지 문제된다. 종래 보상 없는 수용은 재산권을 형해화하여 위헌이라는 헌법재판소 판시가 있었으나, 친일재산의 근거가 되는 법령들은 受範者인 조선 사람이나 대한제국의 주권자라는 황제로부터 아무런 정당성이 인정되지 않은 비민주적인 법규범인 점 등을 고려하면 보상 없는 수용으로 정당화할 수 있다. 반인륜적 범죄의 피해자들이 입은 피해를 전보하는 법률 사이에서는 피해자들이 가지는 수급권의 내용에 큰 차이가 있는데 그 중 국가의 기본권보호의무를 충실히 이행하지 못한 경우로서 위헌으로 볼 만한 경우가 일부 있다. 한편, 과오지급된 보상금을 환수하는 경우에는 국세징수법에 따른 체납처분의 절차가 준용되는데, 이는 성질이 다른 보상금청구권과 국세를 동일하게 처리하는 것으로 위헌으로 보아야 한다. 또한 반인륜적 범죄의 피해자가 보상금을 지급받기 위하여는 과거청산 법률에 따른 심의위원회의 지급결정에 동의하여야 하고, 위 동의에는 재판상 화해의 효력이 인정되는바 환수 규정과 결합하여 일방적으로 국민이 불복할 경로를 막는 점에서 위헌으로 보아야 한다. 반인륜적 범죄의 가해자들을 형사처벌하는 경우에는 형벌불소급원칙을 위반한 것인지, 공소시효를 연장한 경우에도 형벌불소급원칙이 문제되는지를 살펴보아야 한다. 형벌불소급원칙은 헌법‧형사법의 원칙인 죄형법정주의의 일부를 이루며, 이러한 원칙이 헌법에서 정하여진 취지는 국민에 대한 국가의 권력을 제한하기 위한 것인바, 정치적‧법적 권력을 남용하여 이루어진 범죄에 대하여 형벌불소급원칙을 원용하는 것은 그 취지를 오해한 것이다.