국제투자협정상 갈림길조항(fork-in-the-road clause)의 실효적 문제점에 관한 연구

Abstract

국제투자협정과 관련된 중복제소 또는 투자자의 법정지쇼핑(forum shopping) 상황을 규율하기 위한 국제법적 기반은 아직 명확히 마련되어 있지 않다. 그나마 양자투자협정(BIT)이나 자유무역협정(FTA)등과 같은 투자협정상의 장치를 통해 국제투자중재와 기타 구제절차 간의 병행적 진행 및 중복제소 상황에 대한 통제를 모색해 볼 수 있는데, 가장 대표적인 예가 바로 갈림길 조항(fork in the road clause)이다. 갈림길 조항이란 투자자가 국제투자중재를 통해 분쟁해결을 모색하고자 할 때에, 해당 투자중재 이외의 구제수단을 진행하는 것을 방지하기 위한 조약상의 장치를 말한다. 그러나 대부분의 국제투자중재에서, 갈림길 조항에 근거하여 피청구국의 관할항변이 받아들여지는 경우는 거의 찾아보기 어렵다.

대부분의 투자중재판정례에서 갈림길 조항은 투자중재와 연계된 동일 분쟁(same dispute)의 존재 여부를 중심으로 논의가 발전되어 왔는데, 대부분의 중재판정부들은 그러한 동일성 여부를 판단함에 있어 res judicata 원칙에 적용되는 기준인 3중 동일성 기준(triple identity test), 즉 분쟁의 당사자ㆍ청구취지ㆍ청구원인 간 동일성을 판단하는 방법으로 분쟁의 동일성 여부를 검토해왔다. 그런데 국제법상 3중 동일성 기준은 대단히 형식적이고 엄격하게 적용되기 때문에, 현실적으로 갈림길 조항상의 동일분쟁 요건이 충족되는 경우는 매우 드물다. 특히 국제투자중재와 기타 분쟁해결절차(대표적으로 법원소송과 같은 국내 구제절차)는 청구의 법적 근거가 상이한 경우가 많아 청구원인의 동일성을 인정받기 어려운 경우가 대부분이다. 따라서 자연스럽게 3중 동일성 기준을 통해 분쟁 간 동일성이 인정받기 어렵게 되는 결과로 이어지는 것이다. 한편, 소수의 중재 판정부들이 3중 동일성 기준이 아닌 다른 종류의 개념을 적용하여 동일분쟁 여부를 판단하는 경우도 있지만, 이는 아직 강학상의 논의로 남아있거나 극히 예외적인 소수설로 남아 있기 때문에, 3중 동일성 기준의 실효적인 대안으로 작용하기에는 한계가 있다.

이처럼 투자협정상의 갈림길 조항을 통해 중복제소를 방지한다는 정책적 목표에는 그 실효성에 대한 고려가 결여되어 있는 것으로 보인다. 실제로, 1980년대에 시작한 미국의 BIT 프로그램을 중심으로 갈림길 조항의 연원과 변천과정을 자세히 분석해보면, 갈림길 조항의 도입시에는 갈림길 조항이 실제 사건에 적용될 경우 동일 분쟁 요건으로 인한 실효성 문제가 발생할 것이라는 것이 전혀 예상되지 않았던 것으로 보인다.

따라서 갈림길 조항이 가지고 있는 제도적 목적(특히, 국내 구제절차의 독립성과 그 판결의 종국성을 보장하고 불필요한 남소를 방지하고자 하는 정책적 의도)을 실현시키기 위해서는, 갈림길 조항에 대한 해석론적 접근 보다는, 갈림길 조항이 아닌 다른 조약상의 대안이 모색되어야 할 것으로 보인다. 먼저, 갈림길 조항의 협상 초안을 수정하는 과정에서 BIT협상가들이 간과하였으나, 2000년대 이후 여러 중재판정부들의 경험을 통해 확인된 구조적 단점이 보완되어야 할 것이다. 예컨대, 갈림길 조항을 둘러싼 핵심 쟁점으로 다루어지는 동일분쟁요건을 수정하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이다. 한편, 최근에는 갈림길 조항의 대안으로 포기조항(wavier clause)이 채택되는 경우가 많다. 그러나 포기조항의 정책적 취지와 목적은 갈림길 조항의 그것과 상이하므로, 갈림길 조항을 포기조항으로 대체하고자 하는 체약국 정부는, 포기조항을 통해 실현시키고자 하는 정책적 목표에 대한 면밀한 검토를 선행해야 할 것이다.