로널드 드워킨의 사법심사 정당화 이론

Abstract

국민에 의하여 선출된 입법부가 제정한 법률을 헌법에 위반된다는 이유로 국민에 의해 선출되지 않은 사법부가 무효화시키는 사법심사에 대하여 제기되는 가장 근본적인 비판은 민주주의원리에 반한다는 것이다. 그런데, 이와 같은 비판이 성립하기 위해서는, 여기서 거론되는 민주주의가 어떠한 것인지, 민주주의와 대의제 정부는 동일한 것인지, 민주주의와 다수결주의는 어떠한 관련성이 있는지 등의 문제가 먼저 정해지지 안 되며, 이를 위해서는 민주주의의 본질적 요소가 무엇인지를 명확히 할 필요가 있다. 이 논문에서는 민주주의의 본질적 요소를 공동체 구성원의 동등한 지위의 보장이라고 보는 드워킨의 이론에 기초하여, 민주주의와 동의어처럼 통용되고 있는 다수결주의에 대하여 그 위치를 명확히 하고, 각 인의 자유와 권리가 보장되기 위한 민주주의적 조건이 무엇이며 그것이 어떻게 달성될 수 있는지를 제도론적인 관점이 아니라 법원리적인 관점에서 검토한다. 드워킨에 의하면 법에는 법규칙 이외에 이러한 법규칙을 뒷받침하는 법원리가 있는데, 법규칙이 흠결되었다고 하여 판사의 재량으로 판결을 하여서는 아니되고 반드시 법원리에 기초하여 당사자의 권리를 찾아서 판결을 하여야 한다. 이와 같이 당사자의 권리를 확정하는 데 기초가 되는 것은 사회 전체의 집단적 이익을 목표로 하는 정책적 논변이 아니라 법 원리적 논변이다. 이와 같이 재판의 기초가 될 수 있는 법 원리는 정치 도덕적 합의와 관련되므로, 법과 도덕은 분리될 수 없다. 드워킨은 법을 인테그리티로서 관념하므로, 해석적 대상으로서의 법에 대해서는 해석자가 해석 당시 공동체 구성원에 의해 광범위하게 합의된 선이해를 전제로 해석대상에 대한 목적을 설정하고 그러한 목적 하에서 전반적인 법실무에 부합하면서 정의 공정성 절차적 적법절차의 덕목을 충족시킴으로써 해석 대상 텍스트를 최선의 것으로 만드는 해석을 택해야 한다고 한다. 따라서 헌법의 해석에 있어서도 헌법제정자의 의도에 기초하는 원의도주의적 해석, 소극주의적 해석, 적극주의적 해석 등은 해석자의 관점을 은폐하거나, 법이 갖추어야 할 인테그리티를 훼손하므로 적절하지 않다고 한다. 드워킨은 미국에서의 인종평등에 관하여 인종에 의한 차별에 대한 구성적 해석으로서 편견에 기초한 차별을 금지하는 것으로 해석하여 이른바 적극적 평등실현조치의 경우에는 편견에 기초한 차별이 아니므로 평등에 위반되지 않는다고 볼 수 있다는 것을 브라운 판결과 바키 판결을 통해 논증하고 있고, 미국 헌법의 수정 제14조에 기초한 프라이버시권이 임신과 출산 여부에 대한 권리를 포함하는 것으로 해석됨도 논증한다. 드워킨은 민주주의의 본질적 요소를 다수결주의라기 보다는 공동체 구성원의 동등한 지위여야 한다고 보고, 이를 민주주의에 대한 다수결주의적 관념에 대비되는 민주주의에 대한 헌법적 관념으로 정립하고 민주주의에 대한 헌법적 관념으로서 파트너십 민주주의를 제안하고 있다. 나아가 드워킨은 이러한 파트너십 민주주의가 충족되는 경우에 다수자의 이해와 대립되지 않게 소수자의 권리가 보호될 수 있음을 논증하고 있다. 따라서 드워킨에 의하면 사법심사는 민주주의의 본질적 요소인 공동체 구성원의 동등한 지위를 보장하기 위한 장치로서의 민주주의 증진에 기여할 수 있으므로 그 정당성을 인정할 수 있게 된다.