주식 총수익스왑(Equity TRS)에 관한 법적 연구 - 주식보유정보공개, 자기주식·상호주식·순환출자 등과 관련한 법적 문제와 그 개선방안을 중심으로

Abstract

총수익스왑(Total return swap) 거래는 장외파생금융거래 중 하나로 기초자산에서 발생할 수 있는 경제적 손익을 거래상대방에게 이전하고 그 기초자산의 위험을 회피하기 위한 금융거래계약인데, 주식을 거래의 기초자산으로 하는 경우 주식 총수익스왑이라고 한다. 주식 총수익스왑 거래를 통하여 총수익지급자는 약정된 기간 동안 주식을 매각하지 않고도 주식에서 파생될 수 있는 시장위험(market risk)으로부터 보호될 수 있다. 한편 거래상대방인 총수익수령자는 총수익스왑 거래를 통하여 금융비용 등의 상당의 수수료만으로도 주식으로부터 발생되는 경제적 손익을 모두 수취하여 마치 주식의 경제적 손익을 소유하는 것과 같은 효과를 낸다. 주식 총수익스왑이 이러한 시장위험 회피 또는 경제적 투자 목적으로 이루어지는 거래가 아니라 다른 법령을 회피할 목적으로 이용되는 것에 불과하다면 이는 총수익스왑 거래를 남용한 것에 불과하다. 이 논문에서는 주식 총수익스왑을 통하여 시장참가자들이 회피할 수 있는 각종 법령의 내용에 대하여 살펴보고 설령 총수익스왑 거래를 체결하여 총수익지급자에게 주식을 처분하였더라도 마치 총수익수령자가 총수익지급자를 통하여 실질적으로 이를 소유하는 것으로 보아 여전히 해당 법률 규정을 적용할 수 있는지, 그리고 총수익지급자는 총수익수령자에게 경제적 이해관계를 전부 이전하였기 때문에 그의 의결권 행사가 경제적 이익 없는 의결권의 남용행위인지 알아보았다. 하지만 현행 법규는 주식 총수익스왑을 활용한 남용행위를 예측하지 못하였기 때문에 총수익스왑을 통하여 각종 법령를 회피하는 행위를 차단하기가 쉽지 않다. 이러한 점에 주목하여 이 논문 제2장에서 총수익스왑의 일반론으로서 주식 총수익스왑의 총수익수령자가 기초자산인 주식을 실질적으로 소유하고 있다고 볼 수 있는지 살펴보았다. 이에 따르면 주식 총수익스왑의 총수익수령자가 그 주식에 대하여 실질적으로 소유하고 있다고 단정하기 어렵고 다만 거래의 구체적인 태양, 해당 법률 규정의 내용, 거래관행 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수 밖에 없다. 여기에 부가적으로 총수익지급자의 경제적 이익 없는 의결권 행사에 관하여도 살펴보았다. 제3장에서는 각론으로서 자본시장법상 보고의무를 회피하기 위하여 주식 총수익스왑 거래를 활용하는 경우 예상되는 문제점에 대하여 살펴보고 법적 규율 여부 및 그 방안에 대하여 연구해 보았다. 보고의무는 시장참가자들에게 주식정보를 제공함으로써 시장에 대한 신뢰와 거래의 효율성을 증진시키는 기능을 하고 있는데 주식 총수익스왑 거래를 통하여 주식소유에 관한 정보를 은폐하여 시장참가자들에게 손해를 끼치거나 자본시장에 대한 신뢰를 훼손할 위험이 있으므로 이러한 시도에 대하여 해석론으로서 법적 규율을 가하거나 입법을 통하여 방지하도록 하여야 한다. 나아가 위 보고의무는 총수익지급자가 경제적 이익 없는 의결권을 남용한 행위와도 밀접한 연관이 있으므로 그러한 남용행위로 인하여 나타나는 문제점과 개선방안에 대하여도 함께 모색해 보았다. 제4장에서는 상법상 자기주식 금지, 상호주식 의결권 제한 규정 및 공정거래법상 상호출자 및 순환출자 금지규정 등을 회피하기 위하여 주식 총수익스왑 거래를 활용하고 있는 경우의 문제점을 살펴보고 이를 자기계산의 법리로 규율할 수 있는지, 한계가 있다면 입법론으로서 이를 규율하는 방안에 대하여 연구해 보았다. 이에 따르면 상법상 자기주식, 상호주식이나 공정거래법상 상호출자 또는 순환출자의 경우 가공자본의 문제는 보고의무 규정으로 해결할 가능성이 있으나 회사 지배구조의 왜곡이나 경제력 집중의 문제는 보고의무를 부과하는 것만으로는 해결할 수 없으므로 의결권 제한 등의 조치로 이를 규율하여야 할 것이다. 이와 관련 해석론으로 자기계산의 법리에 따라 규율할 수 있을 것으로 보이나 여러 한계점이 존재하므로 주식 총수익스왑을 직접적으로 규율하는 방식으로 입법조치를 하는 방안도 생각해 볼 수 있다.