부실기업의 도산신청 지연 방지와 채권자 보호

Abstract

회사의 경영이 심각하게 악화되면 이사는 경영을 지속해야 할 것인지 도산신청을 해야 할 것인지를 고민하게 된다. 회생가능성이 없어질 정도 로 경영이 악화되었는데도 불구하고, 도산절차를 늦게 신청하게 되면 도 산절차에서 채권자의 채권 회수율이 감소할 것이다. 문제는 주주들은 채 무초과 이후에는 더 이상 잃을 것이 없기 때문에 될 수 있는 한 경영을 지속하고 싶어한다는 점이다. 주주는 채권자와 다른 이해관계를 가지고 있기 때문에, 주주는 되도록 늦게 도산절차를 신청하고 싶어하고, 그 결 과 도산절차에서 채권 회수율이 감소하게 될 것이다. 만약 부실기업의 이사가 도산신청을 늦게 하여 도산절차에서 채권 회 수율이 감소한 경우, 이사가 선관주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 질 수 있다면 도산신청의 지연을 막을 수 있을 것이다. 그러나 상법상 경 영이 악화되어 도산신청이 회사의 경영에 꼭 필요하더라도, 이사가 도산 절차를 신청해야 할 의무가 있는지는 확실하지 않다. 설사 선관주의의무 의 일환으로 이사가 도산절차를 신청할 의무가 있다고 인정하더라도, 이 사와 회사간에 이해상충이 없어서 경영판단의 원칙이 적용된다면 도산신 청 지연에 대한 이사의 과실을 입증하는 것은 어려울 것이다. 선관주의의무 위반에 따른 책임 이외에도 도산신청을 지연하여 채권자 에게 손해를 끼친 경우, 이사는 상법 제401조의 책임을 질 수도 있다. 도산신청을 지연하여 손해를 입은 채권자는 상법 제401조에 따라 이사에 게 손해배상을 청구할 수 있지만, 위법성을 요구하는 판례 때문에 손해배 상책임이 인정되기는 쉽지 않다. 이처럼 부실기업의 이사가 도산신청을 지연하더라도, 이사에게 선관주의의무 위반에 따른 손해배상책임이나 제 3자에 대한 책임을 묻기 어렵다. 이사의 제3자에 대한 책임에 위법성을 요구하지 않고 채권자의 간접손해까지 책임을 묻는 일본에서도, 판례를 살펴보면 단순히 도산신청의 지연만을 이유로 제3자에 대한 이사의 책임 을 인정하지는 않고 있다. 우리나라와 일본 모두 이사의 중과실을 요건으 로 하고 있기 때문에, 도산신청의 지연만을 이유로 채권자가 이사에게 손 해배상을 청구하기는 쉽지 않다. 현행 법체계상 이사에게 도산신청 지연으로 인한 손해배상책임을 묻기 어렵고 도산신청 지연이 많이 발생하더라도, 은행은 재무특약을 통해 차 입회사의 도산신청의 지연을 막을 수 있을 것이다. 은행은 차입회사의 경 영 악화시 대출자금을 회수할 수 있는 재무특약을 미리 약정할 수 있다. 만약 이러한 재무특약을 약정한다면 부실한 차입회사는 도산신청을 할 수 밖에 없을 것이다. 실제로 미국과 영국의 은행은 재무특약을 통해 부 실기업의 도산신청 지연을 막고 있다. 그러나 우리나라는 미국이나 영국 과 달리 실업과 사회적인 파장을 우려한 정부가 국책은행을 통해 부실기 업에 자금을 지원하기도 한다. 또한 중소기업에 대한 보증기금의 보증 규 모도 다른 나라보다 크다. 게다가 차입회사가 도산신청을 하게 되면 은행 은 대손충당 비용을 인식해야 하며, 대출 담당자는 법적 책임을 져야 하 기 때문에, 은행은 오히려 차입회사의 도산신청을 원하지 않을 유인이 있 다. 따라서 우리나라의 은행들은 재무특약 등을 통해 부실기업의 도산신 청 지연을 막을 유인은 크지 않다. 이처럼 현행 법 제도와 시장 환경에서는 회생가능성이 없는 기업이 도 산신청을 미루는 것을 막기 어렵다. 이러한 상황에서 도산신청의 지연을 막는 방법으로, 재무구조가 일정한 수준으로 악화되면 도산신청을 의무화 하는 방안과 도산신청 지연으로 인해 손해를 입은 채권자에게 배상하는 방안을 생각할 수 있다. 먼저 사전적인 도산신청의무의 부과의 대표적인 사례로서 독일 도산법은 지급불능 또는 채무초과시 3주내에 도산신청의 무를 부과하고 있는데, 이는 도산신청의 지연에 따른 채권회수율의 감소 를 막고 부실기업의 퇴출 지연을 막는 효과가 있다. 그러나 지급불능 또 는 채무초과가 되더라도 회생가능성이 있을 수 있는데, 그러한 기업들도 반드시 도산절차를 신청해야 하는 문제가 있다. 그리고 채무초과 또는 지 급불능이 되면 3주내에 도산신청을 해야 하는데, 그 기간 안에 법정외 채무재조정을 해야 한다는 단점도 있다. 사후적인 책임을 묻는 방식의 대표적인 제도는 영국과 미국이 인정하 고 있는 채권자의 이익을 고려할 의무와 영국의 부당거래 규정이 있다. 도산상태에 이르거나 근접할 경우 주주는 채권자 간에 이해관계의 대립 이 심각해 질 수 있는데, 이 경우 영국과 미국은 이사에게 전체 채권자의 이익을 고려해야 할 의무를 부담하고 있다. 이를 통해 채권자의 이익을 침해하는 이해상충 행위에 대해 책임을 물을 수 있다. 도산상태에 이르거 나 근접할 경우 이사는 이해상충이 있는 결정을 하게 되는 상황이 직면 하게 되는데, 이러한 경우 이사가 책임을 지게 된다면 경영을 무리하게 지속하기 보다는 도산신청을 고려할 유인이 생길 것이다. 이러한 미국과 영국의 법리는 우리나라에서 이사의 책임을 해석할 때 수용할 수 있을 것이다. 다만 도산신청의 지연을 막는데 간접적인 효과가 있을 뿐이기 때 문에, 도산신청을 지연한 이사에게 보다 직접적으로 책임을 묻는 규정이 필요해 보인다. 반면 영국의 부당거래 책임은 채권자의 이익을 고려할 의무보다 도산 신청의 지연을 막는데 효과적이다. 부당거래 책임 규정은 채무초과인 상 태로 청산절차를 신청할 수밖에 없을 정도로 경영이 악화되면, 도산절차 의 신청과 같이 채권자의 손실을 최소화할 조치를 취할 의무를 부과하고 있다. 채권자의 이익을 보호하기 위해 도산신청을 고려할 의무를 법률로 규정한 것이다. 영국법원은 부당거래 책임을 인정하는데 광범위한 재량이 있기 때문에, 법정외 채무재조정이나 창업 초기의 어려움 등을 고려하여 이사의 책임을 판단하고 있다. 다만 실제 판례를 보면, 주주와 채권자 간 의 이해상충의 문제가 없는 이상 법원은 되도록 경영진의 경영 개선 노 력을 인정하고 부당거래 책임을 인정하지 않고 있다. 재무구조의 악화만 으로 부당거래의 책임을 인정하지 않고 있으며, 정직하게 경영 개선을 위 해 노력하는 한 부당거래 책임을 인정하지 않음으로써 경영 정상화를 위 한 노력에 걸림돌이 되지 않도록 해석하고 있는 것이다. 이러한 부당거래 책임을 우리나라에서 도입한다면 부실기업들은 채권자 보호를 위해 도산 신청을 보다 적극적으로 고려할 것이다. 부당거래 책임은 판례를 통해서는 분명한 기준을 세우기 힘든 법리인 만큼 법률로써 도입하는 것이 바람직할 것이다. 입법론으로 도입한다면, 기존 상법의 체계와 다른 법리이기 때문에 도산법에 규정하고, 회생절차 를 되도록 많이 이용하도록 하기 위해 파산절차의 관재인만이 소를 제기 할 수 있도록 규정하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 아울러 기업구조조 정촉진법의 워크아웃을 신청하더라도 이사의 책임을 면제할 필요가 있을 것이다.