선거운동기간의 제한에 관한 연구 : 사전선거운동죄에 관한 판례를 중심으로

Abstract

선거운동의 자유는 대의민주주의에서 최량의 대표자가 선출될 수 있도록 유권자에게 후보자에 대한 풍부하고 정확한 정보를 제공하고, 선거결과에 민주적 정당성을 부여하며, 국민의 실재하는 의사와 유리될 수 있는 대의제의 단점을 보완함과 아울러 국민의 정치의식을 고양하는 기능을 하므로 헌법적으로 중요한 의미를 갖는다. 다만, 선거운동의 자유를 무제한으로 허용할 경우 선거의 공정성과 기회의 균등을 해칠 수 있으므로 이를 제한할 수 있으나, 그러한 경우에도 선거의 공정성은 어디까지나 선거운동의 자유를 보장하기 위한 수단적 성격을 가지므로, 선거의 공정성 확보를 이유로 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것은 허용되지 않는다. 그럼에도 불구하고 현행 공직선거법은 과거 관권선거와 금권선거가 횡행했던 우리나라의 선거풍토에 영향을 받아 선거운동의 개념을 포괄적으로 정의한 다음 선거운동기간 전에 그에 해당하는 모든 행위를 원칙적으로 금지하고, 그와 별도로 선거일로부터 일정한 기간을 정하여 몇몇 행위유형을 추가로 금지․제한하며, 선거운동기간 중에도 선거운동의 방법에 관하여 상세한 금지․제한규정을 두고 있다. 이러한 공직선거법의 입법태도에 관하여 학설은 대체로 비판적이다. 외국의 입법례는 일본을 제외하고는 대체로 선거운동의 자유를 폭넓게 허용하고 있는 것으로 보인다. 미국은 법률상 선거운동에 대한 제한이 거의 없는 대신 선거운동비용의 모금과 지출 및 회계보고에 관하여 상세한 규제를 하고 있으나, 연방대법원은 지나치게 엄격한 선거운동비용 규제는 헌법에 위반된다는 입장이다. 독일도 선거운동에 대한 법적 규제가 거의 없고 정당간의 합의에 의한 규제와 선진적인 정치문화에 의하여 선거운동이 공정하고 질서 있게 이루어지고 있다. 영국의 경우 선거운동에 관한 규제는 거의 없으나 선거운동비용을 매우 엄격하게 규제하고 있다. 프랑스의 경우 선거운동기간에 대한 제한이 존재하지만 이를 위반하였다고 하여 처벌하는 규정은 없으며, 나아가 선거운동의 주체와 방법 등에 관하여 폭넓은 자유를 허용하고 있다. 일본은 서구 국가들과 달리 선거운동기간 제한과 함께 원칙적 금지와 예외적 허용이라는 규제 중심의 선거법제가 정착되어 있다. 공직선거법상 사전선거운동죄가 성립하기 위해서는 선거운동기간 개시 전에 선거운동을 하되, 법률상 선거운동기간 전에 허용되는 선거운동에 해당하지 아니할 것을 요한다. 공직선거법은 선거에 대한 단순한 의견개진이나 선거운동 준비행위, 통상적인 정당활동 등을 선거운동으로 보지 아니하다고 규정하고 있고, 나아가 학설과 판례는 일정한 직무상․업무상 행위와 의례적․사교적 행위가 선거운동에 해당하지 아니한다고 해석하고 있다. 사전선거운동죄의 핵심적 구성요건인 선거운동의 인정범위에 관하여 기존의 판례는 명시적으로 특정 선거에 출마할 의사를 밝히면서 지지를 호소한 경우뿐만 아니라 그와 같은 명시적인 의사가 드러나지 않더라도 행위의 시기와 장소 및 방법 등을 종합적으로 관찰하여 특정 선거에 대한 당선 또는 낙선의 목적을 가지고 한 능동적․계획적인 행위로 인정되는 경우에는 모두 사전선거운동죄로 처벌하였다. 이와 달리 기존의 대법원 판례가 사전선거운동죄로 처벌되지 않는다고 본 사례는 당내경선운동, 선거운동 준비행위, 의례적 행위, 직무상 행위 등 법률상․해석상 특별히 선거운동이 아니라고 보는 예외에 해당하는 경우가 대부분이었고, 선거운동의 개념표지인 목적의사가 인정되지 아니하여 선거운동에 해당하지 않는다고 본 전형적인 경우는 많지 않았다. 한편, 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결의 다수의견은 기존의 대법원 판례와 달리 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 행위자 내부의 의사가 아니라 행위를 경험한 선거인들의 관점에서 특정 선거에 대한 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사를 인식할 수 있었다는 명백한 사정이 존재하는지 여부를 기준으로 하여야 한다고 보면서, 위 사건 피고인들의 행위와 같이 선거인들에게 특정 선거에 대한 출마의사를 명백하게 표시하지 아니한 채 단순히 선거인들을 접촉하여 해당 정치인에 대한 인지도와 호감도를 높임으로써 정치적 지지기반을 다지는 행위는 선거운동에 해당하지 아니하므로 이를 사전선거운동죄로 처벌할 수 없다고 하였다. 다수의견은 그 논거로 ① 공직후보자에 관한 풍부하고 정확한 정보제공, ② 통상적인 정치활동의 보장, ③ 선거에서의 기회균등, ④ 형벌법규의 엄격해석의 원칙, ⑤ 공직선거법의 전체적인 입법태도에 대한 해석론 등을 들었다. 이에 대해 반대의견은 명시적으로 특정 선거의 당락을 위한 목적의사가 드러난 경우는 물론이고 행위의 태양을 관찰하여 행위자에게 그와 같은 목적의사가 있었다고 인정되는 경우에도 선거운동에 해당한다는 기존 판례의 해석론을 고수하면서 그 논거로 ① 선거의 공정성과 실질적인 기회균등을 해할 우려, ② 선거운동의 자유 확대가 입법자의 역할인 점, ③ 공직선거법의 전체적인 입법태도에 관한 다수의견과 다른 해석론 등을 제시하였다. 위 전원합의체 판결의 다수의견은 공직선거법이 선거운동의 규제를 통해 통상적인 정치활동까지 과도하게 제약하고 현직자와 정치신인 사이에 기회의 불균형을 야기하고 있다는 문제의식에서 사전선거운동죄의 처벌범위를 좁게 해석함으로써 실질적으로 선거운동의 자유가 가지는 헌법적 의미를 살리는 결과를 가져오게 되었다. 이에 대하여 반대의견은 선거운동의 자유를 확대하는 것은 입법자의 역할이라고 비판하지만, 실제로 그와 같은 개정입법이 이루어지리라고 쉽게 기대할 수 없는 상황에서 다수의견의 입장이 현실적으로 타당하다고 생각된다. 다만, 이처럼 실질적으로 선거운동의 자유를 확대하는 조치가 자칫 오랫동안 정착시켜온 선거의 공정성을 흔들 수 있고, 조직력과 경제력의 차이에 따른 또 다른 기회의 불균형을 발생시킬 수 있다는 반대의견의 문제의식에는 충분히 주의를 기울여야 할 것으로 보인다. 사전선거운동죄에 대한 법원의 양형을 살펴보면, 선출직 공직자가 자신이 당선된 선거에 관하여 사전선거운동을 하였다는 범죄사실로만 처벌되는 경우에 당선무효에 해당하는 형이 선고된 경우는 그다지 많지 않았다. 이러한 점에 비추어 보면, 법원의 양형실무는 민주적인 절차로 선출된 공직자에 대하여 사전선거운동죄의 가벌성을 비교적 제한적으로 해석하고 있다고 생각된다. 공직선거법상 사전선거운동 처벌규정은 국민의 기본권인 정치적 표현의 자유에 대한 직접적인 제한에 해당하고, 선거의 공정성 확보를 이유로 그보다 상위의 가치인 선거운동의 자유를 침해하는 것은 허용되지 아니하므로, 위 규정이 헌법에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서는 완화된 합리성 기준이 아닌 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다. 사전선거운동 처벌규정은 후보자들에게 기회를 균등하게 보장하여 선거의 공정을 확보하겠다는 것을 입법목적으로 하지만, 현실에서는 기성정치인들과 정치신인들 사이에 실질적인 기회의 불평등을 오히려 심화시키고 있어 수단의 적합성이 인정되지 아니한다. 또한 이미 공직선거법상 선거운동에 대한 다양한 규제가 존재하고, 법원의 실무도 사전선거운동죄만으로 당선무효형을 선고하는 경우가 그다지 많지 않으므로, 사전선거운동 처벌규정이 폐지되어도 당장 선거의 공정성이 침해되는 결과가 발생하지 아니할 뿐만 아니라, 서구 여러 나라들의 입법례와 같이 선거자금통제를 통한 선거의 공정성 확보가 가능함에도 선거운동기간 전의 선거운동 자체를 포괄적으로 규제하는 것은 침해의 최소성에 위반된다. 게다가 사전선거운동 처벌규정은 선거의 공정성 확보를 명분으로 유권자에게 공직후보자에 대한 풍부하고 정확한 정보를 제공하는 기회를 차단함으로써 선거의 공정보다 상위의 가치인 선거운동의 자유가 대의민주주의에서 가지는 헌법적 의미와 기능을 제대로 살지지 못하는 결과를 초래하고 있으므로 법익의 균형성을 상실하였다. 결국 사전선거운동 처벌규정은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하고 있다. 나아가 사전선거운동 처벌규정은 기존의 대법원 판례는 물론이고 새로운 대법원 전원합의체 판결의 해석론에 따르더라도 여전히 수범자의 입장에서 과연 무엇이 금지되는 행위인지를 충분히 예측할 수 없으므로 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에도 위반되고, 그 결과 수사기관의 자의적인 결정에 따라 처벌대상이 결정되어 법집행의 형평성 차원에서 심각한 문제를 야기하고 있다. 따라서 공직선거법상 사전선거운동 처벌규정은 헌법에 위반되므로 이를 폐지하고 선거자금 통제 중심의 규제체계로 나아감이 바람직하며, 일단 현행법 체제하에서는 위 전원합의체 판결의 취지와 같이 사전선거운동죄의 적용범위를 좁게 인정하여 선거운동의 자유가 가지는 헌법적 의미를 최대한 살리는 방향으로 해석론을 전개하여야 한다.