공동근저당권에 대한 연구 - 이시배당과 관련된 문제를 중심으로

Abstract

공동근저당은 각 부동산의 담보 가치 통합을 가능하게 하고, 개별 부동산의 멸실 · 손상 위험 분산도 가능하게 하기 때문에 거래계에서 유용한 담보 수단으로 많이 사용되고 있다.

그런데 이러한 공동근저당권의 특성은 공동근저당권자에게는 이점으로 작용할 수 있으나, 공동근저당권자가 최대한 담보가치를 활용할 수 있도록 그 자유를 보장하는 데에만 치중한다면 자칫 그 담보목적물의 후순위저당권자, 기타 이해관계인 등의 이익 또는 정당한 기대 등을 침해할 우려가 있다.

더욱이 공동근저당권자는 그 순위에 따라 어떤 부동산의 대가에서도 우선적으로 배당받을 수 있는데, 이 경우 각 부동산의 후순위 저당권자는 배당 금액의 환가 순서라는 우연한 사정에 따라 그 법적 지위가 좌우되는 불공평한 결과가 발생한다.

공동저당권에 관한 민법 제368조는 이러한 문제점을 고려하여 저당권 실행에 따른 배당을 함에 있어 각 당사자의 이해관계의 조절, 공평한 배분이라는 가치가 실현될 수 있도록 규정하고 있다. 한편 근저당과 관련하여서는 민법 제357조를 두고 있는데, 이 규정과 민법 제368조만으로는 공동근저당권의 실행과 관련하여 발생하는 다양한 문제를 모두 해결하기에는 한계가 있다.

본 연구는 이러한 문제점에서 출발하여 공동근저당권에 관한 다양한 문제들을 짚어보고, 특히 이시배당과 관련하여 발생하는 문제에 대해 집중적으로 검토하는 것을 목적으로 삼았다.

본 연구는 공동근저당권과 관련된 문제와 관련하여 다음과 같은 입법론을 제시한다. 먼저 공동저당의 취지를 등기하지 않은 경우 누적적 공동저당의 인정여부와 관련하여 이를 인정할 것인지에 대하여 일본 민법과 같이 제368조의 규정은 근저당권에 대해서는 그 설정과 동시에 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 대하여 근저당권이 설정된 취지의 등기를 한 경우에 한하여 적용한다와 같은 규정을 신설하는 입법론을 제시하였다.

둘째, 근저당권 확정사유가 무엇인지 명시적으로 입법화할 필요가 있다. 이에 대해서는 2004년 민법개정안, 2014년 민법개정시안을 통해 충분히 논의된 만큼, 별도의 입법론을 제시하지는 않았다.

셋째, 민법 제368조 적용범위와 관련하여, 공동담보 목적물의 소유관계에 따라 공동저당물 중 일부 또는 전부가 물상보증인의 소유인 경우 민법 제368조가 적용되는지 여부 와 공동근저당에도 민법 제368조가 적용되는지 여부에 관한 명확한 규정이 필요한데, 이중 공동근저당에도 민법 제368조가 적용되는지 여부에 대하여는 앞서 첫 번째로 살펴본 부분에서 함께 입법론을 제시하였고, 소유관계에 따른 적용범위에 대해서는 민법 제368조 제1항을 동일한 채권의 담보로 동일한 소유자 소유의 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다로 개정하는 입법론을 제시하였다.

넷째, 후순위저당권자의 대위와 변제자대위가 충돌하는 경우 무엇을 우선할 것인지에 대하여 명확한 규정이 필요하다. 이에 대해서는 이탈리아 민법을 참조하여 대위는 제3자가 저당권 설정을 위해 제공한 물건에 대해서는 행사될 수 없다를 신설하는 입법론을 제시하였다.