민간투자법상 공법상 계약과 행정처분의 관계에 관한 연구

Abstract

현대사회에서는 공법상 계약과 행정처분이 혼용되거나 혼재하는 경우가 잦은데, 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 민간투자법으로 약칭)이 그 대표적인 예라고 할 수 있다. 민간투자법은 사회기반시설의 설치·운영에 관한 업무를 민간에 위탁하여 그 창의성과 효율성을 도모하도록 하되, 여전히 공공성을 확보하기 위한 각종 규율을 가하고 있다.

사회기반시설사업은 주무관청과 민간투자자 사이에 체결되는 실시협약을 기본 전제로 하고 있다. 실시협약은 대등한 당사자 사이에서 이루어진 계약의 형태를 띠고 있기는 하나, 공법상의 법률관계에 관한 것으로서 민간투자법령상 다양한 공법적 규율이 이루어지고 있으므로, 사법상 계약과는 구분되는 공법상 계약으로 파악함이 타당하다.

주무관청이 민간투자법상 사회기반시설사업의 시행 수단으로 공법상 계약이라는 작용형식을 선택하였다 하더라도, 그 계약의 체결 및 채무의 이행 과정에서 다양한 행정처분이 개입할 수 있다. 공법상 계약에 개입하는 행위 중 어떠한 것을 행정처분으로 파악할 것인지, 공법상 계약과 행정처분이 작용형식과 적용원리를 달리함으로 인하여 발생할 수 있는 분쟁은 무엇이고, 그 해결방안으로는 어떤 것들이 있는지 등의 쟁점은 공법상 계약과 행정처분의 관계에 관하여 이론적으로도 흥미로운 시사점을 제시할 뿐만 아니라, 실무상으로도 충분히 연구되어야 할 필요성이 있다.

우선 공법상 계약의 체결 과정에서 특정 계약 상대방을 배제하거나 우선적 협상 대상자로 선정하는 행위가 있다. 실시협약 체결 이전의 참가자격 제한이나 우선협상대상자 지정행위는 단순한 사적 자치나 사실행위가 아닌 행정처분으로 파악할 수 있다. 이를 항고소송으로 다툴 수 있도록 함으로써 단계적 행정작용의 공공성과 투명성을 확보하고, 사업시행자로 지정되고자 하는 자의 권리를 보장하며, 절차가 무익하게 반복되는 것을 방지할 수 있다.

다음으로 공법상 계약의 체결행위 자체를 행정처분으로 보는 경우가 있다. 민간투자법은 실시협약의 체결로써 사업시행자를 지정한다고 규정하고 있다. 실시협약 체결행위와 사업시행자 지정행위는 사회통념상 계약의 체결이라는 1개의 행위로 이루어져 있으나, 독일의 2단계론이나 프랑스의 분리가능한 행위이론이 시사하는 바와 같이 계약체결에 나아가는 행위를 별개의 행정처분으로 인정하여 항고소송으로 다투도록 할 필요성이 있다. 그런데 공법상 계약과 행정처분이 사회통념상 1개의 행위 안에 혼재하는 경우, 각 행정작용의 형식, 근거, 특성, 위법성 판단의 기준, 쟁송방식, 제소기간 등이 달라 양자의 불일치를 둘러싼 다양한 문제가 발생할 수 있다. 작용형식을 달리하는 행정작용이 당연히 효력을 같이한다고 보기는 어렵지만, 양자는 동일한 행정목적을 달성하기 위한 것으로서 그 운명을 달리 볼 실익이 없으므로, 양자의 위법성이나 효력에 관한 판단이 조화롭게 이루어지도록 하는 해석방법이 바람직하다.

공법상 계약의 체결 이후에 채무의 이행을 위한 행정처분이 이루어지기도 한다. 사업시행자는 실시협약 체결 이후에 주무관청으로부터 실시계획 승인을 받아 그에 따라 사업시행을 시행하고 준공확인을 받아야 한다. 그런데 실시협약과 불일치하는 내용의 실시계획 승인이 이루어지는 경우 공법상 계약과 행정처분이 충돌하는 문제가 발생한다. 실시협약과 실시계획 또한 별개의 행정작용이지만, 동일한 행정목적을 추구하는 단계적 행정작용인 점과 행정처분의 공정력 등의 특성을 중시하여 후행 행정처분인 실시계획이 공법상 계약인 실시협약에 우선한다고 봄이 타당하다. 실시협약상 채무의 이행, 즉 사회기반시설사업의 시행은 실시계획 승인을 전제로 한다는 점에서 실시협약상 채무는 실시계획 승인 조건부 채무로 보아야 한다.

마지막으로, 민간투자법이 단계적 행정작용을 전제로 하는 만큼 하자의 승계나 근거법령 변경으로 인한 문제가 발생할 수 있다. 공법상 계약과 행정처분 상호 간의 하자 승계는 인정하기 어려우나, 선행 행정작용의 하자가 후행 행정작용에 영향을 미치는 경우, 후행 행정작용 자체의 하자로 볼 수 있는 경우는 있을 것이다. 단계적 행정작용의 근거법령은 각 행정작용 당시에 시행되는 법령을 기준으로 하는 것이 원칙이나, 각 행정작용이 하나의 목적을 달성하기 위하여 긴밀하게 연결되어 있는 점을 고려할 때 신뢰보호원칙 등에 비추어 이전 행정작용 당시의 법령이나 기존의 행정작용을 존중하여야 할 필요도 있다.