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불안의 항변권의 연구

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Authors

양승우

Advisor
김형석
Major
법과대학 법학과
Issue Date
2018-08
Publisher
서울대학교 대학원
Description
학위논문 (석사)-- 서울대학교 대학원 : 법과대학 법학과, 2018. 8. 김형석.
Abstract
쌍무계약의 선이행의무자는 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유, 즉 이행곤란사유가 있는 때 민법 제536조 제2항에 의하여 자신의 채무이행을 거절할 수 있다. 이를 불안의 항변권이라 한다. 독일민법, 스위스채무법, 미국 통일상법전(UCC), CISG, PICC, PECL, DCFR 등도 이와 유사한 이행거절권능을 정하고 있다.

불안의 항변권은 선이행의무자에게 계약관계로부터 완전히 이탈하지는 않으면서도 반대급부의 이행곤란사유가 소멸할 때까지 일시적으로 의무이행을 거절할 권능을 부여함으로써 선이행의무자를 보호하고 계약관계가 파탄에 이르는 것을 방지하는 기능을 한다. 선이행권리자의 파산이나 매수인의 대금지급거절권(민법 제588조) 등과는 적용대상, 요건, 효과의 면에서 다소간 차이가 있다.

불안의 항변권의 이론적 근거로는 민법의 입법 과정에서의 논의와 종래의 통설 모두 사정변경의 원칙을 들고 있으며, 판례 또한 일반론으로서는 이에 부합하는 듯한 입장을 보이고 있다. 그러나 쌍무계약의 당사자가 선후이행관계를 약정하였다고 하더라도 여전히 각 당사자의 급부는 받기 위하여 주는 관계에 있고 선이행의무자가 반대급부 불이행의 위험을 인수하였다고 할 수는 없는 점, 반대급부 불이행의 위험은 모든 계약에 내재하여 있는 것으로 사정변경의 원칙에서 말하는 사정변경에 해당하는 것으로 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 불안의 항변권과 사정변경의 원칙은 이론적 정합성이 낮다. 불안의 항변권을 인정한 판례의 구체적인 사실관계, CISG에서의 이행정지권에 관한 논의 등을 종합하여 볼 때, 불안의 항변권의 이론적 근거는 쌍무계약의 수정원리로서의 사정변경의 원칙이 아니라 쌍무계약의 본질인 급부의 대가관계와 이에 기초한 위험의 적정한 배분에 있다고 보아야 한다.

불안의 항변권의 법적 성질에 관하여는 동시이행의 항변권에서의 논의를 동일하게 적용할 수 있다. 실체법상 권리로서의 항변권으로 보는 것이 타당하다.

불안의 항변권의 요건으로는 ① 쌍무계약관계일 것, ② 선이행의무가 존재할 것, ③ 반대급부에 이행곤란사유가 있을 것을 들 수 있다. 선이행의무는 법률의 규정, 계약 또는 급부의 성질, 당사자의 약정 등으로부터 발생할 수 있으며, 특별한 사정이 없는 한 약관에 의한 발생 또한 가능하다. 이행곤란사유는 구 독일민법 제321조와 달리 그 유형이 객관적인 사정에 한정되어 있지 않고 그 발생시점 또한 계약체결 전후를 불문한다고 보아야 하나, 그 정도가 일정한 수준에 이르러야만 불안의 항변권이 발생할 수 있다. 상대방의 귀책사유는 요하지 않는다. 또한 당사자가 반대급부에 관한 특정한 위험을 명시적․묵시적으로 수인하였거나 포괄적으로 항변권을 포기한 경우 불안의 항변권은 발생하지 않는다.

불안의 항변권의 효과로는 ① 이행거절권능, ② 이행지체저지효 및 상계금지효를 들 수 있다. 이행거절권능은 불안의 항변권의 핵심적인 효과에 해당한다. 그러나 불안의 항변권이 발생한 이후 선이행의무를 임의로 이행하였다면 그 반환을 청구할 수는 없으며, 선후이행관계에 있는 쌍무계약이 동시이행관계로 전환되지도 않는다. 다만 일정한 경우 소송에서의 상환이행판결은 가능하다. 이행지체저지효 및 상계금지효는 동시이행의 항변권과 마찬가지로 항변권의 존재 자체로 그와 같은 효과가 발생한다고 봄이 타당하다(존재효과설). 그밖에도 담보요구권 및 계약해제권을 인정하여야 한다는 학설이 있으나, 일부 입법례와 달리 이를 명문으로 규정하지 않은 민법에서 선이행의무자에게 적극적으로 일정한 담보를 요구하거나 계약관계에서 이탈할 권리를 인정하기는 어렵다. 상대방에 대한 통지의무도 마찬가지로 인정할 수 없다.

불안의 항변권은 ① 선이행의무자가 임의로 자신의 의무를 이행하거나, ② 새로운 합의 또는 이행곤란사유의 소멸로써 계약관계가 진전되거나, ③ 계약관계가 해소됨으로써 소멸한다. 또한 ④ 상대방이 파산하는 경우에도 불안의 항변권은 소멸한다.





주요어 : 불안의 항변권, 동시이행의 항변권, 급부의 대가관계, 선이행의무, 이행곤란사유, 이행거절권능, 이행지체
Language
Korean
URI
https://hdl.handle.net/10371/144491
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