손해경감의 원칙에 대한 고찰

Abstract

채무불이행 또는 불법행위의 피해당사자(손해배상채권자)는 자신이 입은 손해를 배상받을 권리를 갖지만, 피해당사자가 지배·통제할 수 있는 영역 내에서 합리적인 조치를 통하여 손해를 경감하거나 손해의 확대를 방지할 수 있다면 피해당사자로 하여금 손해 경감 또는 확대 방지 조치를 취하도록 법이 유도하는 것이 충분히 정당화될 수 있고 사회적으로도 효율적이라고 생각해볼 수 있다. 이러한 이익상황을 영미법에서는 채권자의 손해경감의무를 명시적으로 인정하고 부당해고, 물품매매, 신체침해 등 각종 사안에 관하여 수많은 판례들을 축적함으로써 해결하고 있다. 1) 손해경감의무, 2) 이미 경감된 손해의 회복불가능, 3) 합리적으로 지출된 비용의 회복이라는 세 가지 요소를 내용으로 하는손해경감의 원칙은 기본적으로 영미법에서 유래하는 것이지만, 우리나라를 비롯한 영미법 이외의 법제들에서도 손해경감이 문제되는 이익상황들에 대하여 각자의 법체계 하에서 구체적 타당성 있는 결론을 도출해왔을 것이라는 문제의식을 가지고 연구를 진행하였다.

비교법적으로, 손해경감의무 인정에 가장 소극적인 프랑스는, 손해경감의무에 관한 명문 규정이 없고 파기원(Cour de Cassation)에서도 불법행위의 피해자의 손해경감의무를 명시적으로 부정하였지만, 항소법원들에서 손해경감이 문제되는 이익상황들을 인과관계 또는 손해의 직접성을 부정하거나 신의성실의 원칙을 원용하는 방법으로 해결하려는 시도가 나타나고 있다. 독일은 공동과실(Mitverschulden)에 관한 민법 제254조에 피해자가 손해를 회피·경감하지 못한 경우를 명문으로 규정하고 있으며, 판례상으로도 손해경감의무 위반의 경우 배상액을 제한하고 있다. 그리고 유럽계약법원칙에서는 손해경감의 원칙 및 대체거래에 관한 명문규정들을 두고 있으며, 국제물품매매계약에 관한 유엔협약(CISG)은 채무불이행의 경우 특정이행구제책(Specific Remedies)을 원칙적으로 인정하면서 동시에 손해경감의무에 관한 명문규정을 두고 있다.

우리 민법은 프랑스와 마찬가지로 손해경감의무에 관한 명문규정을 두고 있지 않으나, 기본적으로 채권자가 손해의 확대에만 기여한 경우를 제396조의 과실상계 사유로 포함시켜 해석함으로써 문제를 해결하고 있고, 인과관계의 문제 또는 통상손해·특별손해의 문제로 보아 해결하는 판례들도 상당수 있다. 손해배상액 산정 기준시기에 관한 판례들을 비롯하여 신체침해, 물건 멸실에 따른 휴업손해, 부당해고, 물건 수리비용의 지출, 대체거래 불이행, 손해경감조치 소요비용의 배상청구 등 여러 사안 유형들에서 손해경감의무에 관한 명시적·묵시적 고려들을 빈번히 찾아볼 수 있다.

위와 같은 연구결과들을 바탕으로 이 글에서는 우리 민법에서의 손해경감의무에 관하여 세 가지를 제시한다. 첫째로, 우리 판례는 신체침해 사안과 같이 명시적으로 손해경감의무를 인식하여 언급한 사안들 외에도 많은 손해배상 사건들에서 채권자의 손해경감조치 여부를 고려하고 있었으며, 채권자에게 사실상 요구되는 손해경감의무의 수준이 상당히 높음을 제시한다. 특히 채무불이행과 관련하여, 우리 법제는 대륙법계와 마찬가지로 이행불능이 아닌 한 본래 급부의 이행청구를 원칙적인 구제수단으로 폭넓게 인정하면서도, 그와 동시에 손해배상의 국면에서는 손해경감의무를 영미법과 마찬가지로 폭넓게 인정하는 법제라고 보아야 한다.

둘째로, 우리 판례는 손해경감이 문제되는 이익상황을 과실상계, 상당인과관계, 통상손해·특별손해의 세 가지 법리적 관점에서 해결하는데, 이는 위 세 가지 법개념이 각각 독자적인 기능을 수행하고 있다는 점에서 기본적으로 타당하다. 그러나 손해경감의무 불이행으로 인하여 경감되지 못하거나 확대된 손해 부분이 특정 가능한 경우에는, 과실상계를 함에 있어 비율적 감액을 하기보다는 해당 손해액 부분을 정확히 특정하여 감액하는 실무적 노력이 필요하다.

마지막으로, 손해배상액 산정의 기준시기 문제는 손해경감의무와 밀접하게 연관되어 있으므로 손해경감의무의 관점에서 적극 검토되어야 한다. 이에 따라 살피건대, 기본적으로 현재 다수설과 판례가 취하는 책임원인발생시설이 타당하다. 그리고 구체적으로, 1) 이행지체의 경우, 이행 최고 후 상당 기간 경과시에 해제권 및 전보배상청구권이 발생하고 계약이 불이행되어 해제될 가능성이 객관적으로 높아지므로 해제권 행사 여부와 상관없이 이행 최고 후 상당 기간 경과시를 기준으로 해야 한다. 2) 이행기 전 이행거절의 경우, 채권자로서는 적어도 본래 이행기까지는 채무자의 이행을 계속 기다릴 수 있는 것이고 이행기가 도과하면 채무가 실현되지 않을 위험성이 객관적으로 증대된 것이어서 채권자가 불이행에 대비할 필요가 있으므로 원칙적으로본래의 이행기를 기준으로 하되, 본래 이행기까지 채무자의 이행을 계속 기다리는 것이 정당한 이유가 없는 것으로 보이는 예외적인 경우는 이행거절시를 기준으로 해야 한다. 3) 그리고 이행기 후 이행거절의 경우, 이행거절이 있기도 전인 본래의 이행기를 기준으로 할 여지는 없고 이행거절시를 기준으로 하는 것이 타당하다.

주요어 : 손해경감의 원칙, 손해경감의무, 합리적인 손해경감조치, 과실상계, 상당인과관계, 통상손해·특별손해, 대체거래, 손해배상액 산정 기준시점, 휴업손해, 수술의무