비교행정법의 방법론에 관한 연구

Abstract

비교법에서의 핵심 문제는 최소한의 공통점을 전제로 어떠한 대상을 비교할 것인지, 그 대상의 어떠한 요소를 선정하여 비교할 것인지, 어떻게 비교할 것인지를 결정하는 것이라 할 것이다. 특히 비교법에서는, 비교의 대상인 법이 갖는 사회적·문화적·정치적 특성뿐만 아니라 법을 형성하는 요소들이 매우 복합적으로 형성되어 있다는 특징 때문에 실효성 있는 비교가 가능한지, 가능하다면 어떠한 방법으로 비교가 이루어져야 하는지에 대한 논의가 이루어져 왔다. 사법(私法)은 사인간의 권리의무를 둘러싼 분쟁을 해결하기 위한 방법으로서의 법체계이기 때문에 재산권을 둘러싼 사인간의 분쟁은 국경을 막론하고 발생할 수 있는 문제이다. 따라서 사법에 관하여는 공통된 문제의식을 가지고 비교법 연구가 활발히 행해져 왔다. 그러나 공법은 공통된 법원리보다는 정치적 요소가 법체계를 좌우한다는 인식 때문에 비교법 연구가 상대적으로 늦게 발전할 수밖에 없었다. 특히 행정법의 경우에는 헌법과의 관계상 독자성이 인정되지 않는다는 견해에 따라 비교법 연구의 발전이 어려운 상황에 있었다. 그러나 최근에는, 자국의 행정법 체계를 명확하게 인식하고, 초국가적 행정주체의 권한행사를 통제할 필요성이 증가함에 따라 비교행정법에 대한 연구가 활발히 이루어지고 있다. 이에 이 논문에서는, 비교행정법의 방법론을 중심으로 연구하고자 한다. 이 논문에서는 행정법 영역에서도 비교를 위한 대상을 설정함에 있어 사법과 같이 법계로 집단을 구분하고 이를 비교의 대상으로 삼는 것이 적절한지, 적절하지 않다면 비교행정법을 위한 방법론은 어떠해야 하는지에 대하여 살펴보려고 한다. 특히, 비교행정법 영역에서의 방법론의 핵심은 비교의 대상이 무엇이 되어야 하는가에 있다. 이에 Peter Cane이 제시하는 행정법 체계에 대한 구조적 접근(structural approach) 방법론을 예시로 소개하고자 한다. Peter Cane은 권력의 분산 및 집중의 정도를 통치구조라고 칭하고, 통치구조의 내용에 따라 행정통제의 방식이 좌우된다고 설명한다. 즉, 권력이 분산된 분산시스템을 갖추고 있는 경우, 행정통제는 견제와 균형의 방식으로 이루어지며, 권력이 집중된 집중시스템을 갖추고 있는 경우, 행정통제는 책임의 원리에 따라 이루어진다고 한다. 이에 Peter Cane의 설명 방식에 따라 미국과 영국의 행정입법 통제, 사법심사의 강도를 각 나라의 통치구조와의 관련 하에 소개한다. 이후 위 구조적 접근 방식이 우리나라에도 적용될 수 있는지 살펴본다. 마지막으로, 우리나라의 비교행정법 연구 현황을 소개하고, 비교행정법에 대한 연구로서 특히 다양한 방법론에 대한 연구의 필요성을 이야기 하고자 한다.

The underlying issue in the comparative law is to decide what subjects to compare, what elements to select, and how to compare them, based on a common ground. In particular, due to the complexity of elements of the law as well as social, cultural and political aspects inherent in the law

comparative law addresses discussions on whether effective comparisons are feasible and, if possible, how comparisons should be made. Legal disputes over property rights can arise at all borders. Since private law is a legal system as a way of resolving disputes over the rights and obligations of parties, mutual interests in private law have led active studies on comparative law. Regarding public law, however, the studies on comparative law have developed relatively late owing to concerns that political factors may influence on public law rather than the common legal principles. Moreover, in the case of administrative law, the development of comparative law was difficult due to the view that independence was not made in accordance with the constitution. However, in recent years, as the needs to clearly understand the administrative law system of their country and to control the exercise of powers of supranational administrative bodies are increasing, numerous researches on comparative administrative law are underway. Therefore, the topic herein focuses on the methodology of comparative administrative law. Namely, the discussion is made to see that the classification of the subjects of comparison via legal system, which is done in private law, is applicable to the field of administrative law

if not, discussion on the methodologies for comparative administrative law is addressed. The core of the methodology in the field of comparative administrative law lies in what should be the subject of comparison. From this perspective, the methodology of a structural approach to the administrative system proposed by Peter Cane is illustrated herein. Peter Cane describes the degree of dispersion and concentration of power as governing system, and explains that the administrative system is governed by the means of governing system. In other words, the administrative control shall be performed in a way of checks and balances if the system possesses a distributed system, whereas the administrative control is made according to the principle of responsibility when the system retaines concentrated system. In this paper, the administrative legislative process control and the intensity of judicial review of the US and UK are investigated in relation to the governing system of each country in accordance with Peter Canes theory. In addition, an examination is addressed whether the structural approach is valid in Korea. Lastly, the state of the art researches on comparative administrative law in Korea are observed, and the argument is made to elevate the needs of the researches on comparative administrative law, especially methodology, in the current step of establishing the subjectivity in the administrative law.