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증거개시와 피고인의 방어권보장 : Criminal Discovery and the Guarantee of the Defendant's Right to Defense

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Authors
최병천
Advisor
신동운
Major
법학과
Issue Date
2012-02
Publisher
서울대학교 대학원
Abstract
국문초록

증거개시와 피고인의 방어권보장

2007년도의 형사소송법 개정으로 피고인에게 전면적인 증거개시권이 인정되었고, 검사도 피고인이 일정한 주장을 하는 경우에는 그 주장관련 증거를 들여다볼 수 있게 되었다. 그렇지만 피고인의 방어권보장에 중요한 역할을 담당하고 신속하고도 효율적인 심리를 가능케 할 증거개시 제도는 이해와 관심의 부족으로 아직까지 활발히 이용되고 있지는 못하고 있다. 이에 미국과 일본에서 먼저 시행되어온 증거개시 제도를 살펴보고 이를 참조하여 우리의 증거개시에 관한 해석론과 증거개시가 지향해야 할 방향을 찾고자 하였다.
미국에서도 보통법 하에서는 증거개시가 형사법의 전 체계가 뒤집을 것이라는 우려 하에 피고인에게 수사의 결과가 알려지지 않도록 엄격한 태도를 취하였다. 민사소송에서의 증거개시가 성공적으로 정착하면서 형사 분야에서도 1946년에 연방형사소송규칙(FRCP)를 시행하면서 피고인의 진술, 서증 및 물증 등의 증거를 피고인에게 제한적으로 개시하였다. 증인관련 증거는 이를 개시하게 되면 증인의 안전에 위해가 발생할 수도 있고, 증인에게 부당한 압력을 행사하여 위증이 행해질 우려가 있어 연방형사소송규칙에서는 그 개시가 인정되지 않았다.
미국 연방대법원은 1957년에 Jencks 판결을 통하여 증인의 종전 진술도 피고인에게 개시하도록 판결하였다. 위 Jencks 판결이 개시를 허용한 증거는 비밀 정보원들이 FBI에게 보고한 정보들이었다. 그렇기 때문에 위 판결을 둘러싸고 증인의 안전에 대한 위해와 위증의 가능성 외에 국가기밀과 정보원의 신원이 범죄자에게 노출되고 이로 인하여 정보수집에 차질을 가져오는 것은 아닌지 많은 논란이 되었다.
Jencks 판결 직후 미국 의회는 Jencks Act를 제정하여, 검찰측 증인이 법정외에서 한 것이 분명하다고 인정할 수 있는 종전 진술들에 한하여 주신문 직후에 개시하도록 규정하였다. 법정 외에서 한 종전 진술들은 전문법칙의 적용으로 인하여 실질증거가 아닌 탄핵증거로만 사용되는 경우가 대부분이므로 이를 개시할 시기를 주신문 직후로 한 것이다. 미국의 절반 이상의 주에서는 증인의 성명과 주거지를 피고인에게 알려주는 제도를 채택하였지만 연방은 이를 인정하지 않고 있다.
미국의 연방대법원은 1963년에 Brady v. Maryland 사건에서 실정법인 연방형사소송규칙과 Jencks Act에 의해 개시대상이 되지 않더라도 피고인에게 유리한 증거는 개시하여야 한다는 Brady 원칙을 선언하였다. 후속 판결들에 의해 Brady 원칙은 유무죄 또는 양형에 있어 피고인에게 유리한 증거이냐에 관하여 해당 증거가 개시되었더라면 결과가 달라졌을 가능성이라는 관점에서 해당 증거가 개시되지 않은 상태에서 심리 결과 이루어진 평결에 대해 신뢰할 수 있는 공정한 재판이냐라는 관점으로 바꾸어 바라보고 있다.
이후 1980년대에 들어와 Jencks Act는 피고인측 증인의 종전 진술도 검사에게 개시하고, 공판기일에서의 심리절차 외에도 예비 신문절차 등의 공판전 신문절차, 양형 절차나 인신보호절차 등 공판기일 이후 내지 판결 확정 이후의 절차에 대해서도 Jencks Act가 적용되도록 그 적용범위를 넓혀 오고 있다. 1984년의 Trombetta 판결 이래 정부가 제한된 범위 내에서나마 증거를 보존할 의무를 지고 있다고 하는 판결들이 나오고 있다. 미국에서는 단기간 동안에 피고인과 검사의 증거개시권 인정범위가 크게 확대되어 왔다고 할 수 있다.
일본에서는 1947년에 신형사소송법을 제정하면서 당사자주의와 공소장일본주의를 채택하였다. 수사기록은 공판정에서의 증거조사절차에서 증거능력이 부여됨에 따라 조금씩 법원에 제출되었다. 따라서 피고인에게는 수사기록이 법원에 제출되기 이전에 이를 들여다볼 권리가 인정되지 않았다. 그러다가 소화 44년에 일본 최고재판소는 피고인의 방어에 중요하고 개시로 인한 폐해가 없어 상당하다고 인정하는 때에는 법원이 소송지휘권의 행사에 의해 검찰 보유의 증거를 피고인에게 열람시키도록 명할 수 있다고 결정하였다. 일본에서는 이후 위 결정에 따라 소송지휘권의 행사에 의해 소극적인 증거개시가 인정되어 왔다.
평성 16년에 심리를 집중적·연일적으로 행함으로써 형사재판의 충실·신속화를 도모하기 위해 쟁점 및 증거의 정리절차가 도입되었다. 이러한 집중적·연일적 심리가 피고인의 방어조건에 많은 영향을 미치게 되므로 방어상의 손상이 발생하지 않도록 증거개시의 범위를 확대한 것이 일본의 새로운 증거개시 제도이다.
일본에서는 쟁점 및 증거의 정리절차에 회부된 경우에 한하여 새로운 증거개시 제도가 적용된다. 위 정리절차에 회부된 경우 검사는 증명예정사실을 명시하고 이를 입증하기 위한 증거를 신청하며 나아가 증거신청한 위 증거를 피고인에게 개시하여야 한다. 위와 같이 검사가 신청한 증거가 아니라고 하더라도 위 검사신청증거의 증명력과 관계되는 증거 역시 피고인에게 개시하여야 한다. 증명력관련 증거는 8개의 유형으로 분류하여 각 유형별로 개시의 요건을 달리하고 있다. 위와 같은 절차가 종료되면 피고인 역시 증명예정사실을 명시하고 이를 입증할 증거를 신청한 다음 증거신청한 위 증거를 검사에게 개시하여야 한다. 또한 피고인의 주장과 관련된 증거에 대해서도 검사가 개시할 의무를 진다. 검사나 피고인이나 신청 증거가 증거서류나 증거물인 경우에는 이를 상대방에게 열람·등사하도록 해주어야 하고, 신청 증거가 증인 등 인증인 경우에는 성명 및 주거를 알려주고 나아가 위 증인 등에 대해 작성된 진술조서 내지 그들의 예상증언 요지 기재 서면을 열람·등사하도록 해주어야 한다.
우리나라에서는 1954년에 형사소송법을 제정하면서 공소장일본주의를 채택하지 아니하였고 이에 따라 공소제기시 수사기록이 공소장과 함께 법원에 제출되는 관행이 이어졌다. 이러한 관행의 반사적 효과로 피고인은 공소제기 후에는 곧바로 법원에서 수사기록을 열람·등사할 수 있었다. 또한 다툼의 여지는 있었지만 형사소송법 제35조가 피의자에게도 수사기록에 대한 열람·등사권을 인정하고 있는 것으로 해석되었다. 형사소송법의 제1차 개정을 통해 피의자의 수사기록 열람·등사권의 근거가 되는 내용이 삭제되었다. 이후 공소가 제기되 다음에 수사기관이 보유하고 있는 증거를 피고인이 열람·등사할 권리가 있는지에 대해서 논란이 있었지만 검찰은 이를 불허하는 입장을 취하였다. 1997년에 헌법재판소는 피고인이 변호인의 조력을 받을 권리, 신속하고 공정한 재판을 받을 권리에 기하여 공소제기 후 검사가 보유하고 있는 수사기록에 관하여 그 열람·등사가 피고인의 방어를 위하여 특히 중요하고 국가기밀의 누설이나 증거인멸 등 폐해를 초래할 우려가 없는 때에 한하여 허용된다고 판시함으로써 수사기록에 관한 피고인의 열람·등사권을 헌법적 권리로 인정하였다.
2007. 6. 1. 법률 제8496호로 형사소송법의 개정을 통해 증거개시제도가 도입되었다. 논란의 여지가 없는 것은 아니지만 피고인에 대해서는 전면적인 증거개시 제도가, 검사에 대해서는 피고인의 일정 주장에 관한 제한적인 증거개시 제도가 도입된 것이다.
검사는 그가 신청하는 증거 뿐만 아니라 검사가 신청하는 증거의 증명력과 관계되는 증거 나아가 피고인의 주장과 관계되는 증거를 피고인에게 개시하여야 한다. 검사가 신청하는 증거의 증명력과 관계되는 증거의 범위에 관하여 이를 탄핵증거라고 보거나, 탄핵증거와의 연관 하에 해석하려는 것은 적절하지 않다. 탄핵증거는 기본적으로 법정 증언과 모순되는 종전 진술로서 증거능력이 없는 것을 의미하는 바, 검사신청증거의 증명력 관련 증거의 범위를 위와 같이 좁게 해석하면 전면적 증거개시를 도입하고자 한 입법취지는 몰각되고 말 것이기 때문이다. 검사신청증거의 증명력 관련 증거는 검사신청증거의 증명력을 높이는 것 외에 낮추는 것을 포함하며, 검사신청증거의 증거능력에 관련되는 증거도 해당된다고 보아야 한다.
피고인의 주장 관련 증거에 있어서는, 주장의 범위를 현장부재와 심신장애로 한정할 필요는 없다고 할 것이다. 피고인의 증거개시권을 가능한 넓게 인정할 필요가 있기 때문이다. 피고인의 주장이 범행의 단순 부인과 같은 소극적 부인에 그치는 경우에는 피고인이 개시를 신청하는 증거가 무엇인지 보다 구체적으로 특정될 필요가 있다. 구체적이지 못한 주장을 통해 광범위한 증거뒤지기를 허용해서는 안 되기 때문이다.
피고인의 증거개시의무와 관련하여 피고인이 현장부재, 심신장애의 주장을 한 때 한하여 그 주장과 관련되는 증거에 대해서만 개시의무를 지는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 현장부재, 심신장애의 주장을 하지 아니한 경우에는 증거개시의무를 지지 않는다. 그렇지만 피고인이 현장부재 등의 주장을 한 경우에 피고인이 신청할 증거 외에 피고인 신청증거의 증명력과 관련된 증거, 피고인의 주장과 관련된 증거 등 피고인에게 불리한 증거까지 모두 개시대상으로 삼고 있는 것은 피고인의 진술거부권을 침해한다고 생각된다.
검사나 피고인이 증거개시의무를 다하지 아니하였을 때는 상대방의 신청에 따라 법원이 증거개시결정을 한다. 그런데 법원의 위 증거개시결정을 불이행한 때의 제재로는 개시의무를 불이행한 해당 증거를 증거로 사용하지 못한다는 제한이 있음에 그친다. 개시하지 않으려는 증거는 통상 개시의무자에게 불리한 것일 것이므로 증거사용제한이 개시의무 불이행에 대한 실효적 제재가 되지는 못할 것이다. 이러한 문제점을 극복하기 위해 특히 공익의 대표자로서 입증책임을 지는 검사가 법원의 증거개시결정을 이행하지 아니한 때는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때로 보아 공소기각의 판결을 함이 타당하다. 나아가 이를 입법적으로 명확히 해둘 필요도 있다.
우리 형소법은 특히 증거개시 제도가 효율적으로 운영될 수 있도록 수사기관으로 하여금 취득하거나 작성한 모든 증거를 수사기록의 기록목록에 기재하고, 위 기록목록에 대해서는 무조건적인 개시의무를 부과하고 있다. 우리가 일건 수사기록을 작성하는 관행을 취하고 있고, 수사기관이 작성한 증거 특히 참고인 진술조서의 증거능력이 부정되는 경우가 극히 드물다는 점에서 위와 같은 기록목록의 작성 및 개시의무는 독창적이면서도 대단히 효과적인 제도라고 생각된다. 기록목록이 증거개시에 충분히 이바지할 수 있기 위해서는 수사기관이 기록목록을 작성하는 방법에 관하여 보다 세밀한 규정들을 마련할 필요가 있다.
증거개시 제도는 단기간 동안 피고인과 검사 모두에게 그 적용범위를 놀랄 만큼 확장시켜 왔다. 이러한 추세는 앞으로도 계속될 것이다. 새로 도입된 증거개시 제도가 널리 활용되어 피고인의 방어권보장과 신속하고도 효율적인 심리에 기여할 수 있기를 기대한다.
ABSTRACT

Criminal Discovery and the Guarantee of the Defendant's Right to Defense

Byungchun Choi
Graduate School of Law
Seoul National University

The revision of Criminal Procedure Act in 2007 provided comprehensive rights to discovery for defendants, and limited rights to discovery for the prosecution when a defendant asserts defenses of insanity and alibi. Although the new discovery could have played important role in the guarantee of the defendant's right to defense, rendering the trial speedy and effective, it has not been utilized actively owing to possible lack of understanding and attention. Therefore I have looked into and consulted the discoveries practiced in advance in U.S.A. and Japan to find the desirable way how to interpret Korean discovery provisions and the goals Korean discovery should pursue.
American courts in common law worried that if the criminal evidence obtained by police were to be disclosed to defendants, the whole system of crimial law would be subverted, so it strictly prohibited the defendants from being informed of investigation outcomes. As the civil discovery successfully began to work, defendant's statement, documents and objects were to be disclosed limitedly to defendants by Federal Rules of Criminal Procedure which became effective in 1946. Because the witness-related evidence has the characteristics that the witness may be harmed and illegally influenced to perjury, FRCP did not allow the witness-related evidence discovery for the defendant.
The United States Supreme Court ruled that the former statement of the witness could be discovered in the Jencks decision in 1957. The evidence allowed to discover in the Jencks decision were the FBI information provided by secret informants. Therefore, there were controversies over the possibilities that secret national intelligence and the identity of informants would be exposed to criminals, which would result in the frustration of intelligence gathering, in addition to the possibilities of harm against witness and perjury.
Soon after the Jencks decision, the Congress passed Jencks Act which provided that only the Government witness statements which can be deemed witness' own words should be produced right after the direct examination is done. As the former statements made out of court are usually regarded as impeachment evidence instead of substantive evidence owing to the application of hearsay rule, the timing to produce is when the witness has testified on direct examination. More than half of the states have a provision mandating pretrial disclosure of the names and addresses of persons whom the state intends to call as witness. But the federal rule does not require such witness lists to be produced.
The United States Supreme Court declared the Brady rule that the evidence favorable to defendants must be disclosed in Brady v. Maryland decision in 1963, though they were not discoverable by the statutes like FRCP and Jencks Act. The subsequent decisions decided what evidence is material either to guilt or to punishment by the standard that if there is a reasonable probability that disclosure of the evidence would have changed the outcome of the proceeding, later by the standard that if there is a probability sufficient to undermine confidence in the outcome.
Jencks Act began to apply to former statements of defendant witness' and extended disclosure requirements to suppression and preliminary hearings, sentencing hearing and habeas corpus etc. when it was incorporated into FRCP Rule 26.2 in 1980. After Trombetta decision, the Supreme Court has held that the Governmment has a limited duty to preserve evidence. The discovery for defendants and the prosecution has enormously expanded in a short period of time in U.S.A.
Japanese New Criminal Procedure Act of 1947 adopted adversarial system and only information and indictment rule(i.e. nothing that might affect trier's advanced impression could be attached to charging documents). Investigative file can be submitted to the court only when the evidence contained in this file is found to be admissible in evidentiary hearing during trial. Henceforth the defendants have not been allowed to inspect the investigative file before it is produced. Japanese Supreme Court granted courts the right to exercise discretion to order the prosecution to deliver evidence to a defendant on the condition that the evidence is material to defendant's defense and it is acknowledgeable that it would not cause harmful effects, in two decisions in 1969. Even after these decisions, the discretion has been rarely exercised to allow discovery.
In 2004, 'Issue and evidence arrangement proceeding' was adopted to pursue sufficient and speedy trial by concentrated and consecutive examination. The coverage of discovery was extended widely to keep any frustration in defense from taking place, because the concentrated and consecutive examination system was expected to affect defending conditions in many ways. This is the Japanese new discovery system.
The new discovery is applied only when issue and evidence arrangement proceeding is held in Japan. The prosecution declares what is the prospective factual proposition and produces the evidence to prove that proposition, and then discloses the evidence to produce to the defendant. The evidence related to the probative value of produced evidence is also the subject of discovery for the defendant though it is not intended to be used as evidence by the prosecution. The evidence related to the probative value of produced evidence is categorized into 8 types, and each type requires different qualifications to discover. When these proceedings are done, the defendant also has the duty to declare what is the prospective factual proposition and the evidence to produce to prove that proposition, and then disclose the evidence to produce to the prosecution. Again, the prosecution has to disclose the evidence related to the probative value of defendant's factual proposition. As for the prosecution and the defendant alike, each party has the duty to give the other party the opportunity to inspect and copy the evidence, when documents and objects are to be examined, each party has the duty to give the other party the names and addresses of the witnesses and summary of the expected testimony or the investigative transcripts of the witnesses, when lay and expert witnesses, interpreters are to be examined.
Korean Criminal Procedure Act enacted in 1954 did not adopt the above only information and indictment rule, so the practice to submit information accompanied by the whole investigative file continued to be implemented. The defendants could copy investigative file at courts due to the side effect of this practice right after the information was filed with court. Criminal Procedure Act section 35 was arguably interpreted to provide the defendants the right to inspect and copy the investigative file. Through the first revision of Criminal Procedure Act, the grounds for the defendant's right to access the investigative papers was abolished. The prosecution took the stand not to permit for the defendants to access the investigative papers the prosecution and police possess after the information was filed with court, though it was argued among professors and defending attornies after the first revision.
Constitutional Court ruled that the defendants have the constitutional right to access investigative file the prosecution possess after information based on the right to counsel, right to speedy and fair trial in 1997, on the condition that to inspect and copy the investigative papers is especially material to defendant's preparation for defense and there is no possibility of national intelligence revelation and destruction of evidence.
Criminal discovery was adopted through Criminal Procedure Act revision by the Act No. 8494 on June 1 2007. Arguably the adopted discovery is comprehensive for the defendants and limited for the prosecution.
The prosecution has to disclose the evidence to file and the evidence related to the probative value of the evidence to file, and then the evidence related to the defenses a defendant raises. Any interpretation which regards the evidence related to the probative value of the evidence to file as impeachment evidence or something similar to it would be inappropriate. Impeachment evidence is basically former statements which is inadmissible as substantive evidence and inconsistent with testimony. If the evidence related to the probative value of the evidence to file were to be interpreted as impeachment evidence or something like it, the legislative intent to have the discovery comprehensive would be ignored and frustrated. The evidence related to the probative value of the evidence to file must be deemed to include the evidence enhancing the probative value of the evidence to file as well as reducing one.
As for the evidence related a defendant's proposition, the range of the proposition does not need to be limited to alibi and insanity defenses. Because the defendant's discovery should be as wide as comprehensive pursuant to legislative intent. When the defendant's claim ends up in simple negation instead of affirmative negative assertion, the defendant's demand to discover should be more concretely specified. Fishing expedition should not be allowed through abstract demand to discover.
As for the defendant's obligation to disclose, it is reasonable that the defendant is required to disclose such defense related evidence as are raised by him. Although the defendant is obliged to disclose defense-related-evidence only when he raised those defenses, it is against the defendant's right to remain silent that he must disclose defense-related-evidence which might be unfavorable to him.
When a party fails to perform his duty to disclose, the court decides whether to order to disclose on motion of the other party. When a party does not follow a court's order to disclose, the only sanction that is posed is the prohibition for the party to produce the evidence. As the evidence denied by a party to disclose is usually unfavorable to the party, such sanction can not be sufficiently effective one. To overcome this defect, it is desirable to dismiss the case on the ground that the prosecution as a public representative has failed to comply with investigation and information filing procedure rule. It is necessary to clarify that ignoring court order to disclose falls under dismissal provision by legislation.
Current Criminal Procedure Act provides that police and the prosecution have to make table of contents on every items that are ever made or obtained by investigative institution, and disclose that table with no reservation to secure effective discovery. To take the situations into account that we have made customarily a file consists of investigative papers, and written statements made by investigative institution especially on witness have been rarely treated inadmissible, the obligation to make and disclose the table of contents seems to be unique and astonishingly effective measurement. To have the table of contents sufficiently serve discovery, it is necessary to regulate more elaborately the manner to make table of contents.
The discovery for the defendant and the prosecution in U.S.A., Japan and Korea has enormously expanded the coverage in a very short period of time. This trend has been continued and will go on the same way. It is anticipated that newly adopted discovery will be widely utilized and serve the guarantee of the defendant's right to defense and speedy and effective trial.
Language
kor
URI
https://hdl.handle.net/10371/156345

http://dcollection.snu.ac.kr:80/jsp/common/DcLoOrgPer.jsp?sItemId=000000002254
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