Comparison of Comfort Women Issues in Korea and Indonesia

Abstract

The Republic of Korea and the Republic of Indonesia share common history in having been former Japanese colonies during the period of the Second World War. At that time, women from both countries were made victims of wartime sexual violence in alleged violations of human rights. The victims are recognized as the comfort women. The issue has since then grown into a legal debate between Japan and the national states of the victims pertaining to whether or not Japan was legally responsible for those crimes and whether the terms of the peace treaty between the states at the end of the war conclusively settled the matters. Some scholars have argued that the government omission of not exercising diplomatic protection on behalf of the victims constitutes violation of the womens fundamental rights, while others contend that the government has no legal duty to do so. The research will focus on this legal problem through a comparative study of comfort women diplomatic protection in Korea and Indonesia and analysing whether the classical principle of diplomatic protection can be a mandatory norm in the case of human rights and jus cogens violations. Based on the aforementioned analysis, this piece of work would proceed to discuss whether the new developed norm could be applied to the case of Korean and Indonesian comfort women.The current prevailing view is that diplomatic protection is solely a discretionary right of a state and there is no obligation in international law to provide such protection. However, emerging state practices through three stages: provision of the right to diplomatic protection to individual or as a compulsory obligation through the national law, invocation of the right to diplomatic protection through constitutional or administrative track and judicial review of the discretion pertaining to diplomatic protection by competent judicial body, play a significant role in providing the missing link between diplomatic protection and international human rights. This is due to the ability of those domestic mechanisms to control the executive discretion and dilute the state-centric nature of diplomatic protection. As a result, diplomatic protection could be utilized effectively to enforce individual rights that have been violated and secure the reparations. This was known as the progressive practices of international law which are embodied in Article 19 of Draft Articles on Diplomatic Protection and its commentaries, adopted by the International Law Commission in 2006. The states of nationality of the former comfort women are recommended to implement the progressive practices to solve the case, in order to ensure due process in enforcing the victims human rights. It will also open a bigger opportunity for the victims to receive the appropriate reparation under international law. Furthermore, the compliance to the progressive practice will help to achieve the goal of contemporary international law, namely the advancement of individual human rights.

한국과 인도네시아는 일제 점령 하 식민지를 거쳤다는 점에서 역사적인 동일성을 가진다. 두 국가의 여성들은 식민지 시기 일본의 인권침해 행위에 고통을 겪었으며, 이와 같은 피해자들은 일본군 위안부라고 불리고 있다. 그 이후 해당 문제는 일본과 피해자들이 속한 국적국들 사이에서 일본이 법죄에 대해 법적인 책임을 지는지 여부와 전후 평화조약 상의 조건으로 문제가 해결되었는지 여부에 관한 법적인 논쟁으로 비화되었다. 여러 학자들이 외교적 보호권을 이행하지 않는 국적국 정부의 부작위를 국민의 기본권 침해라고 분석하는 반면, 정부는 외교적 보호 의무를 지지 않는다는 의견도 상존하는 실정이다. 본고는 상기 문제의 법적인 문제를 살펴보고, 세 가지 분석을 시도하고자 한다. 우선 첫번째로 한국과 인도네시아의 위안부에 관련된 외교적 보호권이 인권 분야의 강행규범 위반에 대응하는 규범이 될 수 있는지 논의한다. 그 다음으로는 국제법에서 외교적 보호권을 의무로 변화시킬 수 있을지 분석한다. 마지막으로는 한국과 인도네시아의 위안부 사례에서 상기 분석한 개념을 적용할 수 있는지 종합적인 평가를 수행하고 국제법적 함의를 도출하고자 한다. 현재 대세적인 견해로 비추어 볼 때, 외교적 보호권은 국가의 재량권이며 국제법적인 의무에 이르지는 않는다. 그러나 국가실행의 측면에서는 다음과 같은 세 가지 단계를 통해 새로운 방법을 모색할 수 있을 것이다. 첫째, 국내법을 통한 강제적 외교적 보호의 의무 제공, 두번째, 헌법 또는 행정법을 통한 외교적 보호를 받을 권리 발동, 그리고 세번째, 관할 법원에서 외교적 보호에 관한 재량에 대한 사법심사를 제안할 수 있을 것이다. 상기 세 가지 국가실행은 외교적 보호권과 국제 인권을 연결할 수 있는 역할을 수행한다. 이러한 국내 메커니즘은 집행부의 재량권을 통제하고 외교적 보호권의 국가중심적인 특성을 희석시킨다. 결과적으로 외교적 보호권은 침해된 인권을 보호하기 위해 효율적으로 활용될 수 있으며, 피해자들은 손해배상을 확보할 수 있게 될 것이다. 이것은 2006년에 국제법위원회가 채택한 외교적보호권에 관한 조문 초안 제 19 조 및 전체 주석에 구체화된 국제법의 진보적인 실행으로 볼 수 있다. 국적국은 피해자의 권리 집행 시 정당한 절차를 보장하기 위해 위안부 사건의 해결을 위한 진보적인 국가실행을 이행해야 한다. 이와 같은 국가실행이 축적된다면 국제법에 따라 피해자가 적절한 손해배상을 받을 수 있는 더 큰 기회가 열릴 것이다. 나아가 진보적인 실천을 준수하는 것은 동시대 국제법의 목표, 즉 개인의 인권의 보장 및 발전에 도달하는 데 기여할 것이다.