차별 판단의 기준에 관한 연구

Abstract

What is the meaning of general discrimination in the Korean legal order? It is only determined by interpreting the Korean Constitutional article 11(1) by the Korean Constitutional Court because general discrimination is only prohibited by the very article in the Korean legal system, where anti-discrimination law regarding general discrimination still has not legislated. For reviewing Article 11(1), the Korean Constitutional Court applies the principle of arbitrariness-prohibition test or proportionality test, which are derived from the principle of equality without delicately considering or arguing what discrimination should be banned in the Korean legal order. It shows that the Courts understanding of the concept of discrimination is merely an opposite concept of equality, which may include a wide range of contents. Thus, it cannot properly and accurately capture the sophisticated reality of discrimination. However, it can not properly capture the sophisticated reality of discrimination. To determine what kind of discrimination should be prohibited in a legal order, we need to focus on why discrimination is wrongful, that is, the core of wrongfulness of discrimination. This is important because these normative foundations relate to underpinning an argument of court. In this regard, we need to recognize that wrongful discrimination can be explained not only by a violation of equality but also that of liberty or dignity. I call each explanation equality-based conception, liberty-based conception, and dignity-based conception of discrimination. This article mainly deals with arguments in Western legal discourse on the normative foundations of wrongful discrimination. Deborah Hellman, who stands an equality-based conception, suggests expression of demeaning as a core concept of wrongful discrimination. Demeaning which violates equality norms is to be determined objectively regardless of demeaning feeling. But Kershner criticized that Hellman misunderstood the wrongfulness of discriminatory acts in terms of a moral theory. Sophia Moreau, who has a liberty-based conception, argues deliberative freedom. This freedom is a kind of premise in the democratic liberty society like a default value condition to be a citizen in modern society. However, Hellman argued that Moreaus concept is constitutionally inappropriate because certain freedoms should be determined to be more important than other freedoms to the extent they are recognized as deliberative freedom. Denise Reaume, who stands a dignity-based conception, presents interest in treatment with dignity regarding discrimination. Dignity can become important when a government distributes some benefits, especially dignity-constituting benefits. Discrimination which violates a dignity-norm is determined by considering whether an exclusion by distributing the benefits is based on prejudices or stereotypes. However, it leaves room to be filled up and elaborated as a formulation, because each legal order can differ in the concept or usage of dignity in legal cases. In light of these arguments, I suggest an idea of integrated conception of discrimination which can properly deal with the complex and diverse realities of discrimination in Korean society. This conception means that equality, liberty, and dignity need to be considered comprehensively in determining wrongful discrimination. I presume there is a chance that the integrated conception could be applied in the Korean legal order because the Korean Constitutional Court has already used liberty and dignity in the context of discrimination review as reasons.

한국 법질서에서 금지되는 일반적 차별은 어떤 차별을 의미하는가? 일반적인 차별을 금지하는 헌법 제11조 제1항은 구체적 의미를 밝히고 있지 않고 일반적 차별금지법률도 제정되어 있지 않기 때문에, 현재 우리 법질서가 금지하는 일반적 차별의 의미는 헌법 해석으로 결정된다. 헌법재판소는 일반적 차별을 금지한 제11조 제1항을 심사하는 기준으로 자의금지의 원칙이나 비례의 원칙을 적용하고 있으며, 두 원칙은 평등 원칙으로부터 도출된 것이다. 그러나 법질서가 금지해야 하는 차별을 밝히지 않은 채, 광범위한 내용을 포괄할 수 있는 평등의 반대어로서 차별 개념을 이해하는 것은 차별의 의미를 모호하게 함으로써 차별 문제를 적절하게 포착해내지 못하는 문제를 갖는다.

법이 어떤 차별을 금지해야 하는지를 판단하기 위해서는 차별이 왜 부당한지에 대한 고찰이 선행되어야 한다. 차별의 부당함은 평등 뿐 아니라 자유나 존엄의 위반으로 설명될 수 있기 때문에 부당한 차별의 핵심을 어떤 규범적 토대에서 바라보는지, 이른바차별관에 따라 법이 금지하는 차별의 내용은 달라진다. 따라서 영미법의 차별 담론에서 평등, 자유, 존엄의 관점에서 차별을 설명하는 논의들은 한정된 의미의 평등 중심 관점으로 차별 문제에 접근하는 우리 법질서에 시사하는 바가 크다.

영미법 논의에서 평등 중심적 관점을 견지하는 데보라 헬먼은 차별이 동등한 배려와 존중이라는 평등 규범을 위반하기 때문에 부당하다고 본다. 평등 규범을 위반하는 행위는 바로 비하를 표현하는 것으로, 개인이 주관적으로 느끼는 비하감과는 무관하게 특정 요건을 갖추면 객관적으로 성립한다. 그러나 헬먼의 주장에 대하여 차별이 반드시 비교를 통해 판단될 수 있는 것은 아니라는 비판, 행위 자체의 부당함을 행위의 표현 내용으로부터 도출하는 것은 적절치 않다는 비판이 있다.

이와 반대로 자유 중심적 관점을 견지하는 소피아 모리우는 모든 개인이 독자적으로 갖는판단/결정의 자유의 침해 여부를 차별 판단의 기준으로 제시한다. 그러나 모리우의 주장에 대하여, 삶에 관한 어떤 판단이 어떤 속성의 영향으로부터 제한받아서는 안 되는지를 모두 결정하는 과정에서 과도한 가치 판단을 하게 되므로 사법(司法)적으로 적용하기 적절치 않다는 비판이 있다.

한편 존엄 중심적 관점을 견지하는 드니즈 레옴은 캐나다 대법원이 평등 법리를 존엄 개념으로 확장한 것에 착안하여 존엄한 대우의 이익 침해를 차별 판단의 기준으로 제시한다. 그러나 존엄 중심적 관점에 대해서는 존엄을 차별 법리로 활용할 때 존엄 침해라는 추상적 피해를 차별 피해자가 입증해야 하는 어려움이 있다는 비판이 있다.

이상 부당한 차별의 판단 기준에 관한 영미법의 논의들에 비추어 필자는 통합적 차별관을 제시한다. 나날이 복잡하고 다양하게 나타나는 사회적 차별의 현실에 적절하게 대응하기 위해서는 평등, 자유, 존엄 중 단일한 기준을 취하는 것보다는 통합적인 차별관을 견지하는 것이 필요하기 때문이다. 통합적 차별관은 특정 속성을 가졌다는 이유로 불이익한 처우를 했는지 여부의 차별 판단을 평등, 자유, 존엄의 위반여부를 종합적으로 고려하는 논증으로 구성하는 관점이다. 통합적 차별관의 아이디어를 제시하면 다음과 같다. 우리 법질서에서 통합적 차별관이 견지되기 위해서는 먼저 평등과 차별의 개념적 속성 차이를 인식하여 제11조 제1항이 제1문 평등원칙과 제2문 차별금지 원칙으로 구성된 조항으로 이해되어야 한다. 그리고 후자의 차별 판단은 평등, 자유, 존엄의 통합적 차원에서 검토함으로써 논증되어야 한다. 헌법재판소가 평등권 침해 법리를 구성함에 있어서 자유나 존엄의 위반을 근거로 활용한 것으로부터 우리 법질서에 통합적 차별관이 적용될 가능성이 보여진다고 할 수 있다.