법원의 명령·규칙심사의 현황 분석 및 개선방안 연구

Abstract

Article 107, Section 2 of the Constitution of the Republic of Korea empowers the Courts to conduct judicial reviews of administrative decrees and regulations (hereinafter referred to as 'decrees'). The administrative and self-governmental legislation that comprise the majority of decrees has affected the peoples lives to a greater degree these days, which has led in turn to an increased danger of decrees infringing on people's fundamental rights. Therefore the judicial control of decrees stipulated in the Constitution has become important.

This study analyzes the current state of the courts' judicial reviews of decrees, and proposes measures to overcome the related problems. For this purpose, recent decisions by the lower courts and the Supreme Court, covering concrete and indirect norm control for decrees, are examined. The results of analysis show that the courts' judicial reviews of decrees have been quite frequent, and that norm control for decrees occurs regardless of the trial type. The reasons for norm control have been mostly violations of constitutional principles and infringements of fundamental rights, which shows that the courts' judicial reviews of decrees function as constitutional adjudication.

However, some rulings have remained passive controls, without any conduct of the norm control set forth by the Constitution. And even when courts have conducted norm control of decrees, there have been many cases of the decrees not being amended afterward. If the judicial review of decrees remains passive, or if decrees deemed to violate the Constitution or Acts remain in force without amendment, unlawful decrees may infringe on the peoples fundamental rights repeatedly, or harm the very principle of the rule of law. To overcome such problems, I first propose improvements to the courts' judicial reviews of decrees to ensure active conduct of norm control, from an intra-trial dimension. I then propose institutional measures that will allow the results of reviews to lead to amendments of decrees, from an extra-trial dimension.

헌법 제107조 제2항은 명문으로 법원에게 명령·규칙심사권한을 부여하고 있고, 이는 제헌헌법 이래 현행헌법에 이르기까지 법원에게 일관되게 부여해 온 권한이다. 명령·규칙에 대한 통제는 오늘날 행정입법과 자치입법의 수효가 증가하고 국민생활에 미치는 영향이 커짐에 따라 중요해지고 있는데, 그 통제에는 행정부, 국회 등에 의한 방법도 존재하나 실제에 있어서는 미흡한 점이 많다. 따라서 헌법이 규정한 명령·규칙에 대한 사법적 통제의 중요성과 헌법적 의의는 실로 크다.

최근 들어 법원은 헌법적 판단의 활성화 차원에서 명령·규칙심사의 중요성을 자각하고 있다. 2016년 재판예규인 명령·규칙 위헌 판결 등 송부에 관한 예규의 제정을 통해 명령·규칙심사 재판례의 수집과 공유를 위한 제도적 근거를 마련하였고, 2015년 이후 하급심법원에서 명령·규칙에 대한 규범통제 결과를 재판서 내 이유 부분에서만 설시하는 것이 아니라 별도의 항목이나 주문에서 표시하는 시도들이 이루어지고 있다.

이에 본 논문은 오늘날 중요성과 관심이 높아지고 있는 명령·규칙심사의 현황을 분석하고 그로부터 발견되는 문제점들을 찾아 개선방안을 제시하고자 한다. 시의성이 있는 현황 분석과 개선방안의 도출을 위하여, 법원이 명령·규칙심사의 중요성을 인식해온 전후인 2014년부터 2019년 9월까지 최근 5년여 간 하급심을 비롯한 각급 법원에서 선고·고지한 총 121건의 구체적·부수적 규범통제 재판례를 조사하였다.

조사결과 법원의 명령·규칙심사는 각급 법원에서 행정입법, 자치입법 등에 대하여 활발히 이루어지고 있고, 행정소송뿐만 아니라 민사·형사소송, 비송사건 등 재판의 유형에 관계없이 명령·규칙에 대한 규범통제가 이루어지고 있음을 확인할 수 있었다. 또한, 심급제의 특성상 하급심 단계에서 규범통제 재판이 확정되는 경우가 상당수 존재하였다. 나아가 명령·규칙에 대한 규범통제사유들은 대부분 위임한계일탈과 관련된 법률유보의 원칙, 평등원칙과 과잉금지원칙 등 헌법상 원칙의 위반과 기본권의 침해로 구성되어 명령·규칙심사의 본령이 헌법에 있고, 명령·규칙심사가 헌법재판으로서 기능함을 알 수 있었다.

그런데 일부 재판례에서는 명령·규칙의 위헌·위법성을 확인하였음에도 소극적인 심사방식으로 인하여 규범통제에 나아가지 않거나, 설령 규범통제를 하였더라도 이후 개선입법의 조치가 미흡한 사례들이 다수 발견되었다. 부수적 규범통제의 한계상 법원의 명령·규칙심사는 명령·규칙을 일반적으로 폐지하는 효력은 없지만, 명령·규칙심사가 소극적인 통제에 머물거나 헌법과 법률을 위반한 명령·규칙이 개선입법 없이 그대로 존치되는 경우에는 국민의 기본권이 위헌·위법한 명령·규칙에 의하여 반복적으로 침해될 수 있고, 국가권력의 합헌·합법성을 기반으로 하는 법치주의 원리가 훼손될 수 있다. 따라서 명령·규칙에 대한 적극적인 심사와 그 이후의 개선입법을 위한 제도적 장치는 긴요하다고 할 것이다.

이에 본 논문은 명령·규칙심사의 개선을 위하여 먼저 재판 내의 차원에서, 명령·규칙심사를 소극적인 통제에 머무르게 하는 상위법령 합치적 해석원칙의 성찰 있는 적용을 역설하고, 법규명령 형식의 행정규칙에 대하여 종전 판례와 같이 대외적 구속력만을 부인하는 것이 아니라 헌법이 정하는 규범통제로서의 명령·규칙심사에 나아가야 함을 피력한다. 더불어 재판서 내의 규범통제 재판결과를 누구나 쉽게 알 수 있도록 명확하고 통일된 표시방안을 제안한다. 다음으로 재판 외의 차원에서 명령·규칙심사 결과가 개선입법으로 이어질 수 있도록, 현행 행정소송법 제6조에 따른 명령·규칙 위헌판결의 공고 제도를 개선하고, 하급심을 포함한 각급 법원의 규범통제 결과가 명령·규칙의 개정·폐지권한을 가진 행정기관 및 법령정비권한을 갖고 있는 법제처 등 관계 국가기관, 나아가 국민 일반에게 적정히 전달되도록 제도적 장치를 고안함으로써 명령·규칙심사 이후의 개선입법을 위한 행정부, 국회, 지방자치단체 등과의 협력 방안을 제시한다.