분쟁해결절차와 관련한 금융방법으로서의 제3자 펀딩계약에 관한 연구

Abstract

소송이나 중재를 수행하기 위해서는 많은 자금이 필요하다. 또한 소송이나 중재의 결과에 따라 그 당사자들은 상당한 재무적 위험에 노출될 수 있다. 이러한 이유로 소송이나 중재 등 분쟁해결절차의 당사자들은 제3자로부터 자금을 조달하거나 제3자에게 위험을 이전하기 위한 금융적 수단을 필요로 할 수 있다. 이러한 수요에 부합하는 법률 분야의 금융방법으로서, 제3자 펀딩계약이 영국와 호주를 비롯한 영미 국가들을 중심으로 활용되고 있다. 제3자 펀딩계약은 제3자 펀딩업자가 의뢰인에게 소송 또는 중재를 위한 자금을 제공하고 승소할 경우에만 승소금액 중 일정 비율을 받기로 하는 계약을 말한다. 제3자 펀딩계약은 사법에 대한 접근권을 확대시키고 법률비용과 법률 위험을 재무적 기법에 의해 효율적으로 관리할 수 있도록 하는 순기능으로 인하여 그 활용이 늘어나고 있지만, 그 적법성이 인정된 것은 비교적 최근의 일이다. 제3자 펀딩계약이 현재 적극 활용되고 있는 영미 국가에서도 과거에는 메인터넌스(maintenance) 및 챔퍼티(champerty) 법리에 의해 제3자 펀딩과 같은 법률금융의 관행이 금지되었다. 현대에 와서는 메인터넌스 및 챔퍼티 법리가 약화되거나 폐기됨으로써 제3자 펀딩계약의 유효성과 적법성에 대한 의문이 많이 사라졌지만, 제3자 펀딩을 적극 활용하는 영미 국가들에서도 제3자 펀딩의 위험과 부작용을 둘러싼 논쟁은 여전히 계속되고 있다. 우선 정책적 측면에서, 제3자 펀딩이 승소가능성이 낮은 청구에 대한 소 제기나 중재 신청을 조장할 것이라는 주장이 있다. 그러나 제3자 펀딩업자의 일반적인 투자정책과 지배구조 및 상위 투자자들에 대한 선관의무와 충실의무 등을 고려할 때, 현실적으로 제3자 펀딩업자가 승소가능성이 낮은 청구에 투자를 결정하기는 어렵다. 그리고 만약 제3자 펀딩으로 인해 승소가능성이 낮은 소송이 증가하는 부작용이 현실화된다면, 무모하거나 악의적인 소송을 억제하기 위한 절차법적 제도와 제3자 펀딩업자의 승소율과 펀딩보수 등에 대한 정보 공시를 강화하는 규제법적 제도로써 충분히 대응할 수 있을 것이다. 금융계약법적 측면에서는, 제3자 펀딩계약을 둘러싼 이해당사자들 사이의 이해상충의 원인과 문제점을 분석하고 그들 각자의 이해관계를 적정하게 조정할 수 있는 계약적 해결방법을 모색할 필요가 있다. 제3자 펀딩계약에 내재된 이해상충의 위험은 벤처캐피탈계약이나 책임보험계약과 유사한 측면이 있으므로 제3자 펀딩계약을 설계함에 있어서는 벤처캐피탈계약이나 책임보험계약에서 사용된 계약적 수단을 참고할 수 있을 것이다. 다만, 제3자 펀딩계약의 규범적 한계로서 제3자 펀딩계약을 무효로 하는 실체법적 법리 또는 소송대리인이 지켜야 할 변호사윤리기준을 위반하는 내용이 제3자 펀딩계약에 포함되어서는 안 된다. 절차법적 측면에서는, 제3자 펀딩업자가 금융제공자로서의 역할에 머무르지 않고 분쟁해결절차에 직접 개입하는 상황을 경계할 필요가 있다. 만약 제3자 펀딩업자가 당사자의 절차적 행위에 간섭하거나 분쟁해결절차에 대한 통제권을 행사할 경우에는 분쟁해결절차를 왜곡시키거나 부패시킬 위험을 증가시키고 분쟁해결절차의 온전성과 공정성이라는 공공의 이익을 심각하게 훼손시킬 수 있다. 이러한 위험을 예방하기 위해 제3자 펀딩업자의 절차 개입을 억제하고 제재할 수 있는 절차법적 제도를 정비할 필요가 있다. 금융규제법적 측면에서는, 투자와 위험관리라는 금융의 기능을 수행하는 제3자 펀딩거래에서 금융소비자라 할 수 있는 의뢰인을 보호하기 위하여 제3자 펀딩업자의 지급능력과 영업행위에 대한 규제를 어떻게 설계하고 집행할 것인지가 논의된다. 그런데 제3자 펀딩의 개념과 거래구조 및 제3자 펀딩으로 예상되는 위험요인을 분석해 보면, 현행 금융규제법 체계를 포함한 공적인 규제를 제3자 펀딩에 적용하기에는 적합하지 않다. 제3자 펀딩으로 예상되는 위험의 속성과 정도 등을 고려할 때, 아직은 개별 사건에 대한 법원의 심사와 감독 및 업계의 자율규제 등의 방법으로 제3자 펀딩으로 예상되는 위험을 충분히 관리할 수 있을 것으로 판단된다. 국제적으로 영국, 호주, 미국 등 구미의 영미 보통법 국가들을 중심으로 활용되던 제3자 펀딩은 독일과 같은 일부 대륙법계 국가와 국제중재로 유명한 아시아의 홍콩이나 싱가포르에서도 그 활용이 늘어나고 있다. 그리고 전통적으로 소송을 위한 자금조달수단으로 기능하였던 제3자 펀딩은 국제중재를 위한 자금조달수단으로도 그 영역을 확대하고 있다. 이러한 흐름 속에서 국내에서도 법률비용 부담이 점차 커지는 상황과 맞물려 제3자 펀딩의 도입과 활용을 적극적으로 검토할 필요가 있을 것이다.

The risks and costs associated with the litigation or arbitration process need to be managed by financing mechanisms. As such a mechanism, the third-party funding draws attention from potential plaintiffs or claimants. It is an arrangement by which a third-party funder agrees with a party to dispute resolution proceedings to provide the party with the costs of the proceedings in return for the financial compensation contingent upon the result of the proceedings. The practice for financing dispute resolution was banned or restricted in the past even in jurisdictions where it is legally and ethically acceptable now. The ban on the mechanism was historically derived from the doctrines of maintenance and champerty which emerged in England during the medieval period. As the doctrines have been weakened and abolished, the restrictions on the financial scheme have also been lifted to a large extent. Despite the relaxation, however, there is still controversy surrounding the third-party funding agreement. The controversy can boil down to four threads. First of all, from the policy perspective, some critics express concerns about the possibility that the third-party funding might encourage more frivolous or meritless litigation. However, third-party funders engage in due diligence to scrutinize the merits of each claim and evaluate its probability of success. In addition, given that third-party funders owe fiduciary duties to their investors, it would be quite difficult for third party funders to decide to invest in risky claims. Considering these, it can be said that the third-party funding would not lead to more frivolous suits. Second, when it comes to drafting a contract for the third-party funding as a new type of financial transaction, it is important to take into account the risks inherent in the triangular relationship between the plaintiff, the third-party funder and the counsel. The contract should be designed to appropriately address the conflicts of interest arising out of the triangular relationship. In that process, the legal and ethical restrictions on the third-party funding arrangement such as champerty, public policy and legal profession conduct rules should be borne in mind as normative bounds. Third, from the perspectives of procedural law, the issue concerns the role and status of third-party funders in litigation or arbitration proceedings. The mere fact that financial support is provided in exchange for a share of the proceeds of the proceedings does not lead to any crime or tort. However, if the third party funder is not forbidden to intermeddle in the proceedings, there is no denying that the financial arrangement might produce the evils against which the doctrines of maintenance and champerty were designed to guard. That is, the absence of any procedural restraint on the third-party funders intervention might increase the likelihood of undermining the integrity of the litigation process or corrupting public justice. In this regard, procedural law should impose restrictions on the third-party funders intervention in the proceedings in order to protect the due administration of justice. Fourth, it is noted that in terms of the nature and function of the third-party funding mechanism it can fall within the category of finance. In this thread, there is controversy over whether regulatory oversight by the financial authorities is needed to address the risks that a third-party funder will not have adequate resources to perform its monetary obligation or an inexperienced client might be deceived or misled by a sophisticated third-party funder. However, given the nature and extent of the risks, public and statutory regulation might be premature or excessive. Instead, the procedural oversight by the court of the proceedings funded by the third-party funders and the self-regulatory code of best practices could be more efficient and suitable to respond to the alleged risks. Notwithstanding some side-effects, the third-party funding mechanism has the virtues of enhancing access to justice and managing the risks and costs of the dispute resolution process in an effective manner. Taking note of the advantages, common law jurisdictions such as UK, Australia and US have been utilizing the practice. It is expanding to civil law jurisdictions such as Germany. It is anticipated that potential plaintiffs or claimants in more jurisdictions could rely on the mechanism to reduce the financial burden of the litigation or arbitration and hedge the risks associated with the process.