행정행위의 무효와 단순위법의 구별에 관한 연구 - 한국 판례의 분석과 몽골의 입법 및 판례의 발전방향을 중심으로 -

Abstract

1920년 이후 70년 동안 사회주의 체제를 확립해 온 몽골은 1992년 신헌법을 통해 민주공화제를 선언함으로써, 새로운 법제도의 기초를 만들었다. 1990년 이전 사회주의를 채택하고 있던 몽골에서는 국가권력을 집중시킨 연합된 행정이란 이념이 전체 사회를 지배하고 있었다. 그 당시의 일반법원은 국가정부의 감독에 있었기 때문에 독립된 행정법원을 설립할 수 없었고, 심지어 형사법원 및 민사법원도 국가권력으로부터 분리되어 있지 못했다. 다만 비록 행정법원이 성립되어 있지 않았지만, 행정기관의 고위 공무원과 국민 사이에 분쟁이 터지면 민사법원이 그 행정기관과 공무원이 스스로 행한 실수에 대해서 알려 주고 해소하도록 요구할 있는 권한만을 가지고 있었다. 그 당시에 헌법재판소와 행정법원이 없었기 때문에 행정청과 공무원의 작위와 부작위에 대해 형사소송과 민사소송 재판절차를 통해 법원이 심사를 하였다. 이러한 점에 있어서는 법원이 국민의 권리 및 이익을 보호할 의무를 수행하고 있었다고 볼 수 없다. 이 때에는 몰론 모든 행정기관의 행정행위와 처분에 대하여 재판하지는 못하였고 법에 규정된 몇 개의 행정행위에 대하여만 재판하고 있었다. 요컨대 이 시기에 행정에 대한 법원의 역할이 아예 없었다고는 볼 수 없다. 행정법원의 본격적인 설립과정은 1992년부터 시작되었다. 국회에서 제정한 1992년 1월 13일의 몽골헌법은 몽골 사회의 모든 분야에 걸친 개혁의 법적인 기초가 되었다. 특히 헌법을 통해 국가 권력분립원칙의 이념이 선언되고 이에 기초하여 사법권은 입법권과 집행권에서 분리되어 독립적인 권한을 가지게 되었다. 또한 행정을 감시할 수 있는 사법권도 보장되었다. 1992년 헌법은 형사와 민사 또는 행정소송에 있어서 재판의 유형별로 독립된 법원을 설립할 수 있다. 이러한 법원의 행위는 대법원 심사 범위에 속한다.고 규정하였다. 몽골의 신헌법을 바탕으로 하여 2002년 12월 26일에 「행정소송법」이 제정되었고 이 행정소송법에 따라 행정법원은 2004년 6월부터 행정소송을 관할하여 재판하게 되었다. 이렇게 설립된 행정법원은 행정청과 공무원의 위법한 처분과 그 밖의 공권력 행사로부터 국민과 법인의 권리와 법률상 이익을 보호하고 구제하기 위한 기능을 담당하게 되었다. 몽골의 행정쟁송제도는 크게 행정심판제도와 행정소송제도로 나뉜다. 행정심판은 처분 등을 행한 행정청에 대하여 이의를 제기하고 처분청의 상급기관으로 하여금 다시 한 번 심리하도록 하여 법원의 간섭 없이 행정청 스스로 행정의 능률성과 일관성을 확보하기 위하여 마련된 제도이다. 몽골 행정소송법은 행정법원에 소송을 제기하기 위하여 반드시 사전에 행정심판을 거쳐야 한다고 규정하고 있다. 이것을 보면 몽골은 행정심판의 필요적 전치주의를 택하고 있음을 알 수 있다. 어떤 나라든 행정에 대한 수권과 제한, 통제와 자율성이라는 모순을 조화함으로써 진정한 법의 지배를 이루고자 하는 행정소송제도와 행정재판에 대한 청구권을 어떻게 입법, 적용, 해석하고 있는 지에 따라 행정법 및 행정소송제도의 발전 정도와 민주공화제의 성숙도를 평가받을 수 있다고 생각한다. 몽골의 경우 행정심판 절차에서 취소심판, 무효확인심판, 의무이행심판 , 손해배상청구를 제기한다. 행정소송 절차에는 취소소송, 무효확인소송, 의무이행소송, 손해배상소송을 제기한다. 상급행정청과 행정법원은 제기된 청구를 심사한 후 이 청구와 소송에 법적인 근거가 있다고 여겨지면 행정심판 재결 및 행정소송 심리를 하여 취소재결 및 취소판결, 무효확인재결 및 무효확인판결, 의무이행재결 및 의무이행판결, 손해배상재결 및 손해배상판결 중에 하나를 내린다. 본 논문에서는 몽골과 한국에서 행정행위의 취소 및 무효의 구별에 관한 문제가 어떻게 다루어지고 있는 지 고찰하여 몽골의 행정소송제도에서 앞으로 개선되어야 할 시사점을 발견하고자 했다. 몽골의 경우 법원은 어떤 사건이든 법률을 기초로 하여 판단한다. 몽골은 하자 있는 행정처분의 무효사유를 행정소송법에 열거적 방법으로 각호에서 일일이 규정하고 있다. 이 규정은 한편으로 보면 일반인 및 법관들이 하자 있는 행정처분을 무효인 처분인지 취소할 있는 처분인지 구별하기에 쉬울 것으로 보이지만 법에 규정되지 않는 사유가 문제되는 때에는 행정처분을 무효라고 확인하는 데 제한이 될 수 있다고 본다. 비록 행정소송법 제9조 9호에 본 규정 1호부터 8호에 규정되지 않는 사유를 이유로 무효확인을 할 수 있다는 규정이 있지만 여기에 무엇이 포함되는 지에 대해 학설상 연구가 없고 논란이 되고 있는 문제이다. 한국은 사건을 심리 판결함에 있어서 이전의 판례를 참조하여 판결을 내릴 수 있지만 몽골에서는 판결할 때 선례를 참조하는 원칙이 없다. 또한 한국에서는 행정처분이 무효임을 확인하는 것과 관련한 실정법상 규정이 없고, 이 문제는 오로지 판례 및 학설에 맡겨져 있다. 다시 말하면 어떤 사건을 심사하여 판단할 때 개별 사건마다 그 사안 자체의 특수성을 고려하여 자세히 심사함으로써 그 행정처분의 하자가 무효인 하자인지 취소할 수 있는 하자인지를 판단한다. 하자 있는 행정처분을 취소하거나 또는 무효임을 확인 하는 법원의 재판 실무를 살펴보면 하자가 명백하고 중대한 경우 무효확인을 인정하는 것이 한국 대법원의 중심 입장이다. 또한 한국은 행정행위의 무효사유의 판단요소인 명백성과 중대성을 하자별로 구체적으로 고찰하여 하자 있는 행정행위가 무효임을 확인하거나 또는 취소하고 있다. 그리고 한국에는 이에 관한 다양한 학설과 판례가 존재한다. 다시 말해 한국의 대법원은 행정행위의 하자가 명백하고 중대한 경우에는 무효임을 확인하는 중대명백설에 입각하여 판결을 내리는 것을 주된 입장으로 취하고 있지만, 일부 경우 그 사안의 특수성과 사회적 의의를 고려하여 하자가 명백하지 않지만 중대한 경우에도 무효확인을 인정한다. 행정행위의 무효확인 및 취소에 관한 한국의 대법원 판례 및 학설상 연구를 살펴보면 무효사유를 매우 넓게 인정함으로써 국민의 권리구제에 이바지하는 중요한 역할을 하고 있다고 볼 수 있다. 또한 행정행위가 무효인 하자를 갖는 경우 제소기간의 제한을 받지 않고 언제든지 쟁송을 제기할 수 있게 규정하고 있다. 또한 행정심판전치주의는 취소소송에는 적용되지만 무효확인소송에는 적용되지 않는다. 몽골의 경우에는 무효인 하자 있는 행정처분은 본인의 권리와 법률상 이익을 침해당했다고 본 경우에 처분을 받은 날부터 30일 이내에 무효확인심판을 청구한다. 행정청이 행한 무효인 처분은 처음부터 효력이 없으므로 이에 관해서 제소기간을 적용하는 것은 타당하지 않으며, 또 반드시 행정심판도 거칠 필요가 없다고 본다. 한국에서 행정심판전치주의는 취소소송에만 적용되며 임의적인 성격을 갖고 있지만 무효확인소송에는 적용되지 않는다. 몽골에서도 이러한 제도를 도입하는 것이 바람직하다고 생각한다. 현재 몽골에서는 행정소송에 존재하고 있는 재결 및 판결, 취소사유와 무효사유에 관해서 이론상과 판례상의 연구가 많이 부족할 실정이라 할 수 있다. 종래 몽골에서는 비교법적 연구가 주로 독일에 한정되었지만 앞으로 행정행위의 하자 및 무효사유와 취소사유에 관한 학설상 연구 및 실체적 경험으로 앞서 있는 한국의 제도와 다각적으로 비교해 보고 구체적으로 분석하여 그 장단점을 취사선택함으로써 몽골에 알맞은 제도를 설계할 수 있도록 노력하여 몽골의 행정소송제도를 개선해야 한다고 본다.