기업집단 운영의 계약적 근거에 관한 연구

Abstract

다수의 회사들이 기업집단을 형성하는 경우 각각의 기업은 별개의 법인격을 가진 존재이지만 마치 하나의 단일한 회사처럼 운영되는 모습을 쉽게 찾아볼 수 있다. 그런데 상법에서 규정하는 회사의 의사결정, 운영 방법 등의 메커니즘은 단일한 법인격 하의 하나의 회사를 대상으로 하는 것이므로 기업집단의 운영에 필요한 바를 담고 있지 않다. 기본적으로 기업집단의 지배회사는 계열회사의 대주주로서 주주의 권한을 행사하여 계열회사에 대한 통제력을 발휘하게 될 것이지만 지배회사가 계열회사와 계열회사의 경영에 관한 계약을 체결하고 이에 근거하여 기업집단을 운영하는 형태도 다수 발견된다. 본고에서는 이러한 경영관리계약에 주목하여 경영관리계약 실태를 중심으로 기업집단 운영 모습을 살피고, 경영관리계약의 효율적 활용 방안을 검토하였다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따라 지정된 공시대상기업집단은 2020년부터 지주회사와 자회사, 손자회사, 증손회사 사이에 체결한 경영관리계약 현황을 공시하고 있으나 계약의 구체적인 내용까지 밝히고 있지는 않다. 이에 기업집단 내 경영관리계약 14건을 살펴보고 그 내용을 분석하였다. 기업집단의 경영관리계약은 크게 2가지 유형으로 분류된다. 첫 번째 유형의 계약은 지배회사가 종속회사의 사업 계획 등과 같은 회사의 주요 경영 사항에 관한 자문을 하여 종속회사에 대한 지시권 행사의 근거가 될 가능성이 있었다. 두 번째 유형의 계약은 지배회사에서 종속회사의 인사, 노무, 회계 등의 경영 지원 업무에 대하여 자문, 지원하는 계약으로 지배회사의 종속회사에 대한 직접적인 경영 개입 여지를 찾기 어려웠다. 이러한 두 유형의 계약은 모두 자문을 제공하는 지배회사가 종속회사로부터 수수료를 수취하는 내용을 두고 있다는 공통점이 있었다.

첫 번째 유형의 계약은 지배회사가 종속회사의 사업 목표, 사업계획, 지배구조 결정, 장단기 경영 전략 수립 등에 대하여 자문을 하면서도 종속회사에게 지배회사의 자문을 수용할 의무를 부여하지는 않았다. 또한 일부 계약에서는 지배회사가 종속회사의 경영상 판단의 독립성을 훼손하지 않는 범위에서 계약상의 자문, 용역 업무를 수행한다는 내용을 두면서 지배회사의 경영 자문, 용역과 관련하여 제3자가 제기하는 손해배상 등의 청구는 종속회사에서 책임을 부담하고, 지배회사, 지배회사 임직원은 고의, 중과실이 아닌 한 면책하도록 하고 있었다. 이와 관련하여 경영관리계약을 체결하고 종속회사에 지시를 한 지배회사 및 지배회사 임원이 종속회사 등에 대하여 책임을 부담하는가에 대한 논의와 지시의 범위에 대한 논의가 필요하다. 그리고 계약에서 종속회사에 지시 수용 의무를 부과하지 않더라도 종속회사 경영진이 명시적인 지배회사의 지시를 무시하고 독자적으로 회사를 운영할 것이라고 기대하기는 힘들다는 점에서 경영관리계약을 추종한 종속회사 이사의 책임에 대한 논의도 이루어져야 한다.

경영관리계약에 따라 종속회사에 지시를 한 지배회사와 지배회사 이사는 업무집행지시자 책임을 부담하는가. 상법의 업무집행지시자 요건을 충족하였다면 지배회사와 지배회사의 이사는 종속회사의 업무집행지시자가 되어 책임을 부담하게 될 것이다. 상법에서는 업무집행지시자 책임의 면제에 대하여 규정하고 있지 않으나 이사의 책임 면제가 가능하고, 업무집행지시자 책임에 대하여 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다는 규정을 준용하고 있지 않으므로 종속회사 이사회의 결의로 종속회사에 대한 지배회사와 지배회사 이사의 책임을 면제하는 것이 가능할 것이다. 대개 경영관리계약은 최대주주인 지배회사와 체결하면서 상법의 자기거래 관련 규정에 따라 종속회사 이사회의 승인을 받으므로 경영관리계약에 지배회사와 지배회사 이사의 종속회사에 대한 책임을 면제하는 조항을 둔다면 이는 유효하게 될 것이다.

경영관리계약으로 지배회사와 지배회사 이사의 권한을 어떠한 범위까지 정할 수 있는가. 계약의 당사자는 대주주인 지배회사와 종속회사이므로 종속회사에 다른 주주가 있다면 주주총회의 권한을 강화하거나 이사회 권한에 제한을 두는 계약을 체결할 때 소수 주주 등 이해관계자의 입장을 고려하여야 한다. 경영관리계약으로 주주총회의 권한을 강화하고 지배회사 이사의 지시 범위를 확장하여 종속회사 이사의 재량 범위를 축소하더라도 상법에 반하지 않는 한 계약 자체의 유효성을 인정할 수 있을 것이나 계약의 실행으로 인하여 종속회사와 종속회사의 다른 주주 등 이해관계자에게 손해를 발생시키는 경우에는 지시권을 행사한 지배회사와 지배회사 이사에게 그 책임을 부담하도록 하여 지배회사의 권한 강화와 종속회사의 이해관계자 보호 사이에 조화를 이룰 수 있어야 한다.

종속회사 이사의 입장에서 회사에 대한 신인의무와 지배회사의 지시를 준수할 계약상 의무가 충돌하는 경우에는 어떠한 의무를 준수하여야 하는가. 종속회사 이사의 신인의무는 경영관리계약의 체결과 무관하게 부과되므로 종속회사 이사가 종속회사에 손해를 가져오는 지배회사의 지시를 따른다면 신인의무 위반이 문제될 수 있다. 이러한 상황에서는 지배회사의 지시가 기업집단에 속한 계열회사 전체의 공동이익을 위한 것으로 종속회사의 의사, 능력을 고려하여 객관적이고 합리적인 범위 내에 있고, 종속회사의 위험·부담에 상응하는 기업집단 혹은 지배회사의 보상이 기대되는 경우에 한하여 종속회사 경영진이 그 지시에 따르더라도 신인의무 위반으로 볼 수 없다는 취지의 판단 기준이 수립되어야 한다. 종속회사의 이사가 이러한 기준을 충족하지 않은 지배회사의 지시를 따랐을 때에만 신인의무 위반의 책임을 부담하도록 한다면 종속회사 이사에 대한 상법상 신인의무와 경영관리계약상 지시 준수 의무의 조화를 도모할 수 있게 된다.

경영관리계약은 기업집단의 운영을 위한 것이 아니라 지배회사의 금전 수취를 위한 수단으로 체결되고 있다는 지적을 받기도 한다. 그러나 종속회사가 지배회사의 자문을 받으면서 그에 대한 대가를 지급하지 않는다면 법인세법상 부당행위계산부인 등의 문제가 제기될 수 있으므로 지배회사의 수수료 수취 자체를 문제 삼기는 어렵고 정당한 수수료 수취에 초점을 맞추어야 한다. 기업집단의 관계자거래와 관련한 상법, 공정거래법의 중첩적 규제 중에서 상법의 자기거래 관련 규정이 경영관리계약 체결에 적용되어 종속회사 이사회의 승인을 받게 된다. 그런데 현실적으로 대주주인 지배회사의 영향을 받는 종속회사 이사회 승인만으로는 수수료 책정 등 경영관리계약의 내용이 지배회사에 유리할 것이라는 우려를 해소하기 부족하다. 경영관리계약을 통한 수수료 수취의 공정성을 향상하기 위하여 계약서 전문 공개 혹은 지배회사의 용역 범위와 종속회사의 수수료 지급 관련 조항과 같은 경영관리계약의 주요 부분 공개, 공시보고서에 지배회사가 아닌 주주의 관점에서 경영관리계약의 공정성, 합리성 여부를 평가하는 보고서를 첨부하도록 하는 등으로 공시를 강화할 필요가 있다. 효과적인 시장 감시가 이루어진다면 지배회사는 경영관리계약에 따라 적정한 컨설팅 수수료를 수취하게 되어 종속회사로부터의 부의 이전 문제에 대한 해결을 꾀할 수 있다.

기업집단에서 경영관리계약이 활용되고 있으나 이러한 계약이 기업집단 운영의 계약적 근거에 해당한다고 보기에는 부족한 부분이 있다. 기업집단 운영, 즉 지배회사의 종속회사에 대한 권한 확장의 계약적 근거로 경영관리계약이 활용되기 위해서는 지배회사의 자문에 대한 종속회사의 수용에 있어 지배회사 등의 지시에 대한 책임, 지배회사의 자문 가능 범위에 대한 검토, 종속회사 이사의 신인의무와 계약 준수 의무의 조화에 관한 논의가 필요하다. 그리고 경영관리계약에 대한 현행 공시 범위를 확장하여 공정한 컨설팅 수수료 수취를 도모할 필요가 있다. 이를 통하여 기업집단의 운영 과정에서 경영관리계약을 근거로 지배회사의 종속회사에 대한 권한이 보다 합리적으로 행사될 수 있을 것이다.

In the case of a Corporate Group formed by multiple companies, it is common to observe such Corporate Group operating in the manner of a single entity although each company comprising the Corporate Group constitutes a separate legal entity. Notwithstanding, however, the Commercial Code does not specifically regulate operation of Corporate Groups. A holding company of the Corporate Group may exercise control over subsidiaries as a major shareholder of a subsidiary but there are also numerous instances in which the holding company manages and operates a Corporate Group pursuant to an agreement on business operation entered into by the holding company and its subsidiaries (a business management contract). This paper reviews operation of Corporate Groups by focusing on such business management contracts and on the efficient utilization of such business management contracts.

Based on review of fourteen (14) cases of business management contracts within Corporate Groups, business management contracts can be identified as follows: contracts under which the holding company provides advice on important business matters of its subsidiary including, with respect to, the business plan of the subsidiary or contracts under which the holding company assists business operation of the subsidiary including on human resources, employment and accounting. With respect to the latter, it was difficult to discern any direct intervention into the operation of the subsidiary by the holding company. On the other hand, both type of contracts requires holding company to receive management fees from the subsidiary.

Contracts on the advisory of business operations do not compel subsidiaries to comply with the advice of the holding company and certain contracts mandate relief of liabilities of the holding company and its directors and officers. In that regard, this paper reviews issues on liability of the holding company and of the persons of the holding company that issue instructions to the subsidiary pursuant to the business management contract and possibility of waiver of such liabilities. The paper further delves into question regarding the scope in which the rights of the holding company and its directors may be restricted under business management contracts and on the issues relating to the fiduciary duties of the directors of the subsidiary. A business management contract should find a balance between augmenting rights of the holding company and protecting interests of subsidiaries and a balance of the directors obligations to comply with those orders under a business management contract and their fiduciary duties.

Business management contracts are sometimes denounced as tools serving to extort money by holding companies instead of being utilized for management of Corporate Groups. As such, management fees under the business management contract must be fair. Fairness of the management fees cannot be guaranteed based on process of board of directors approval under the Commercial Code and an effective market surveillance system must be implemented by way of toughening disclosure obligations on business management contracts.

Although business management contracts are utilized within Corporate Groups, the contracts fall short of providing contractual basis for the operation of Corporate Groups. For business management contracts to serve as contractual basis for expanding holding companies control over subsidiaries, further discussions must be held on the liability for issuing instructions to the subsidiary company, scope of advice by the holding company and balance between directors compliance with fiduciary duties and compliance with the contract. Furthermore, current disclosure obligations on business management contract should be broadened to ensure fairness of management fees. Only then, will holding companies exercise of power over subsidiaries based on business management contracts become reasonable.