강행규범(Jus Cogens)의 관점에서 본 일괄타결협정의 효력과 국가면제

Abstract

이 논문은 강행규범의 시각에서 일괄타결협정의 효력과 국가면제 법리를 분석하고, 이를 강제징용․위안부 문제에 적용한 글이다. 강행규범은 1969년 만들어진 다자간 협약인 조약법에 관한 비엔나협약에서 국제사회에서는 최초로 공식적으로 인정된 이래 지금까지 발전을 해왔다. 강행규범의 정의에 대해서는 몇몇 다른 견해들이 없지 않으나, 주류적으로는 국제사회의 근본 가치를 의미하는 국제공서(國際公序)를 법적으로 구체화시킨 규범으로서, 보편성, 이탈 불가성, 규범 우월성의 특성을 갖는 국제법상 최상위 규범으로 설명되고 있다. 한편, 일괄타결협정은 전후 처리 등과 관련하여 주권국가들 사이에 체결되어 온 조약의 한 유형인바, 해당 협정 아래 가해국은 피해국에 확정 금액을 지급하고, 피해국은 이 돈을 국내 입법을 통해 설립한 위원회 등을 통해 개인 피해자들에게 분배하며, 이로써 피해자들이 가해국 측을 상대로 갖는 모든 청구권을 법적으로 해결하는 방식의 협정을 의미한다. 마지막으로 국가면제는, 어떤 국가가 다른 국가의 재판권 행사 대상에서 면제된다는 의미를 갖는 개념이다. 일반적으로 주권평등 원칙에서 비롯된 국제법 규범으로 이해된다. 이 주제를 선택한 목적은 두 가지로 요약할 수 있다. 첫째, 2021년 상반기에 선고된 상반된 결론의 두 건의 위안부 판결 모두 국내법원 판결 역사에서 등장하지 않았던 강행규범 개념을 판결문에 언급한 상황에서, 필자가 이해한 강행규범 개념을 학자들 및 이에 관심을 갖는 일반인들과 공유함으로써 이 개념의 발전에 기여하는 것이다. 둘째, 1965년 청구권협정이 부제소(不提訴) 합의 유형의 일괄타결협정으로서 이를 통해 모든 청구권의 재판상 행사가 금지된 상태이고, 위안부 사안에서는 국가면제가 인정되어야 한다는 일본의 현재 주장과 관련하여, 우리가 취할 수 있는 국제법상 대응논리를 제시하는 것이다. 이 글은, 위와 같은 2가지 목적을 달성하기 위해 강행규범의 개념, 근거 등을 포함하여 강행규범 일반에 관해 주류적 시각에서 총설적인 설명을 시도하였고, 강행규범의 관점에서 일괄타결협정과 국가면제 법리를 설명하고 분석하였으며, 이러한 설명․분석 과정을 통해 일본의 위와 같은 주장에 대하여 우리나라가 취할 수 있는 대응논리를 제시하였다. 먼저 1965년 청구권협정과 관련한 일본의 주장에 대해서는, 다음과 같은 논리를 토대로 반박하였다. ① 강제징용․위안부 피해자들은 현재 강행규범으로 사실상 이론 없이 인정되고 있는 노예 금지 규범, 인도에 반하는 죄(Crimes Against Humanity) 금지 규범의 피해자들이다. ② 일본의 현재 주장에 의할 때, 모든 청구권을 대상으로 하는 청구권협정은 위 두 강행규범 위반을 원인으로 한 회복청구권에 대해서도 피해자들의 재판 청구를 못하도록 하는 내용을 포함한다고 해석된다. ③ 노예 금지, 인도에 반하는 죄 금지와 같이 국제사회 최소 구성단위인 개인의 인간 존엄성과 인권을 보호하는 내용의 인권 중심 강행규범의 경우, 그 효력 및 필요적 결과는 피해자 개인이 유일한 권리 주체로서 재판청구권을 포함한 회복청구권을 갖는 것을 핵심으로 한다. ④ 따라서 일본의 주장과 같이 양국이 강제징용․위안부 피해자들의 회복청구권을 그들의 동의도 없이 재판상 행사할 수 없게 한 부제소 합의를 하였다면, 그러한 합의는 두 강행규범의 위와 같은 효력 및 필요적 결과와 양립할 수 없어 두 강행규범과 충돌하는 합의로 봄이 타당하다. ⑤ 즉, 규범 간 충돌은 각 규범의 효력 및 필요적 결과가 맞부딪쳐 양립할 수 없는 상태로 정의할 수 있는바, 일본의 주장에 의할 때 청구권협정상 부제소 합의의 효력 및 필요적 결과는 강제징용․위안부 피해자들의 재판청구권을 그들의 동의도 없이 행사할 수 없게 한 것으로서, 두 강행규범의 효력 및 필요적 결과의 핵심인 피해자들이 두 강행규범 위반을 원인으로 한 회복청구권을 자신들의 자유로운 의사에 따라 처분․행사하는 것과 양립할 수 없기에, 청구권협정상 부제소 합의와 두 강행규범 사이에는 충돌이 존재한다고 봄이 타당하다. ⑥ 이러한 강행규범과 국가 간 합의의 충돌 상황에 관하여 현재 관습국제법으로 인정되고 있는 법리는 해당 국가 간 합의가 효력이 없다는 것이므로, 청구권협정 중 적어도 위 부제소 합의 부분만큼은 현재로서는 효력을 상실한 것으로 봄이 타당하고, 그 연장선에서 강제징용․위안부 피해자들의 재판청구권 행사에 관한 국제법상 장애물이 적어도 현재로서는 제거된 상태로 봄이 타당하다. 다음으로 국가면제와 관련한 일본의 주장에 대해서는, 일본 주장의 핵심 근거인 2012년 국제사법재판소(ICJ)의 국가면제 판결(일명 페리니 판결) 다수의견에 대한 분석을 토대로, 일본의 주장이 받아들여질 수 없음을 다각도로 제시하였다. 그중에서도 강행규범은 실체규범인 데 반하여 국가면제는 절차규범으로서 적용 영역이 다르므로, 두 규범 사이에는 충돌이 발생하지 않는다는 다수의견의 핵심 논거에 관하여는, 다음과 같이 해당 논리의 문제점을 지적하였다. ① 노예 금지, 인도에 반하는 죄 금지 위반을 원인으로 한 위안부청구권과 같이, 인권 중심 강행규범 위반을 원인으로 한 피해자 개인의 회복청구권은 해당 강행규범의 효력 및 필요적 결과의 핵심에 해당하고, 피해자가 국내재판 절차를 포함하여 회복청구권을 실체적으로나 절차적으로 자유롭게 행사하는 것을 구체적 내용으로 한다. ② 한편 국가면제 법리의 효력 및 필요적 결과에 따르면, 어떤 국가든 다른 국가를 대상으로 재판할 수 없는 것을 핵심으로 한다. ③ 위와 같은 각 효력 및 필요적 결과에 의하면, 인권 중심 강행규범의 효력 및 필요적 결과의 핵심인 피해자의 회복청구권 행사가 국내재판 절차에서도 자유롭게 이루어지는 것과 국가면제 법리의 효력 및 필요적 결과의 핵심인 피해자가 가해자 외국을 상대로는 국내재판 절차를 진행할 수 없는 것이 서로 양립할 수 없으므로, 충돌이 존재한다고 봄이 타당하다. ④ 현재의 주류적 시각에 의할 때, 이러한 충돌 상황에서는 국제법상 최상위 규범인 강행규범의 규범 우월성 법리에 따라, 강행규범보다 하위 규범으로서 통상의 관습국제법에 해당하는 국가면제 법리는 충돌 하는 범위 내에서는 법 규범성을 부여받을 수 없다. ⑤ 따라서, 국가면제 법리에 따라 일본이 갖는 국가면제를 향유할 권리나 우리나라 법원의 국가면제 존중 의무는, 위안부청구권의 재판상 행사와 관련하여서는 인정될 수 없다는 결론을 얻게 된다. 아울러 추가적 관점으로, 특히 인권 중심 강행규범 위반 사안에서 국가면제를 적용하는 것은 이익 형량의 관점에서 문제가 있다는 입장도 피력하였다. 즉, 위안부 사안과 같이 인권 중심 강행규범 위반을 원인으로 한 피해자들의 재판 청구에 대해, ① 국내법원은 본연의 의무인 재판청구권 실현 의무에 더하여 해당 인권 중심 강행규범 위반의 시정 차원에서 재판을 진행할 의무를 함께 부담하기에, 그 의무는 위 2가지 내용이 결합된 가중적 성격의 의무로서 국가면제 인정 의무보다 우선되어야 한다고 봄이 타당한 점, ② 사실상 유일한 피해 구제 수단이 국내법원의 재판절차를 통한 구제인 점 등을 종합할 때, 인권 중심 강행규범 위반 사안에서는 이익 형량의 관점에서도 국가면제가 부인됨이 옳다는 논리를 펼쳤다. 한편 이 글은 위와 같은 다수의견에 대한 비판 논리를 토대로 그와 동일한 관점에서 두 위안부 판결들에 대해서도 정리하고 분석하였다. 특히 그중 다수의견의 법리와 사실상 같은 입장을 취함으로써 일본의 국가면제를 인정한 서울중앙지방법원 2021. 4. 21. 선고 2016가합580239 판결에 대해서는, 다수의견에 대한 위와 같은 비판 논리를 그대로 적용함과 아울러, 해당 판결의 핵심 논리들 중 하나인 일본의 국가면제 인정은 목적의 정당성, 수단의 적정성, 침해의 최소성, 법익 균형성을 충족한다는 판단에 관해서도 덧붙여 분석하였다. 예를 들어, 해당 판결이 법익 균형성의 근거들 중 하나로 제시한 관습국제법의 전부 또는 일부의 효력을 부정하는 권한이 법원에 있다고 단정하기 어렵다는 판단에 대해서는, 새로운 관습국제법을 형성하고 기존의 관습국제법을 변경할 수 있는 국내법원의 권한과 역할에 관하여 보다 전향적으로 접근할 필요성이 있음을 주장하였다.

The concept of Jus Cogens was officially accepted for the first time in the international community at the Vienna Convention on the Law of Treaties(VCLT, 1969) and has been continuously evolving since then. Although there are varying opinions regarding its definition, Jus Cogens generally refers to the norm that legally protects the international public order. It is now predominantly known that Jus Cogens is a special customary international law, whose universality, normative hierarchy and non-derogability are accepted and recognized by the international community as a whole. Its contents include the prohibition against serious violations of international human rights and humanitarian law, such as the prohibition against slavery, genocide, crimes against humanity etc. A lump-sum agreement is a comprehensive settlement between sovereign states under which the respondent state pays a fixed sum to the claimant state. The claimant state then adjudicates the separate claims and allocates a share of the fund to each successful claimant, generally through a national claims commission established pursuant to domestic legislation. The rule of State immunity has been developed out of the principle par in parem non habet imperium, by virtue of which one State shall not be subject to the jurisdiction of another State. In this thesis, I analyzed the concept of lump-sum agreement and State immunity based on the legal perspective of Jus Cogens. Using these concepts, I proposed relevant counter-arguments against Japans present arguments that all claims which originated from Japans colonial rule of the Korean peninsula were extinguished through the lump-sum 1965 Agreement, and that comfort women victims litigation processes against Japan explicitly breach the rule of State Immunity. Regarding the first argument, even if the 1965 Agreement is a lump-sum agreement, the claims of forced laborers and comfort women victims emanating from the human-centered Jus Cogens violation of prohibition against slavery and crimes against humanity are still actionable. This is because at least part of the 1965 Agreement which deals with mutual non-litigation pledges has become void and terminated, with the emergence of two Jus Cogens norms in the early 2010s, at the latest. With regard to the second argument, State immunity rule cannot be applied in the case of comfort women victims, mainly due to hierarchical superiority of the two Jus Cogens norms over the rule. Japan should therefore compensate the comfort women victims for its flagrant breach of the prohibition against slavery and crimes against humanity at the merit stages of Korean courts. My hope is that this dissertation will help both scholars and the general public better understand the concept of Jus Cogens, as well as provide the Korean government with appropriate legal measures against Japans unconscionable arguments.