군형법 상 명령위반죄의 성립에 관한 연구

Abstract

본고는 군형법에서 규율하는 명령위반죄의 성립범위를 군무이탈자 복 귀명령 위반을 중심으로 검토한다. 군형법은 일반적으로 그 인적 적용범위가 군인 또는 준군인으로 한정 된다. 그러나 징병제를 시행하는 우리나라에서는 본인 또는 가족 중 누 구 하나라도 군 복무를 마쳤거나, 현재 복무 중이거나 또는 장래에 그 대상이 될 수 있다는 점에서 군 사법제도는 국민적 관심의 대상이 된다. 따라서 군 사법제도를 합리적으로 운영하는 것은 군의 신뢰에도 작지 않 은 영향을 미친다. 그만큼 군형법 조항에 대한 위헌성 시비도 적지 않았다. 현재까지 헌 법재판소에서 심판한 군형법 대상 사건을 개별조문별로 살펴보면 본고의 논의 대상이 되는 명령위반죄가 추행죄와 함께 3건(각하사건 포함)으로 가장 많은 수를 차지하고 있다. 이를 구체적 사안에서 살펴본다. 군은 군무이탈범을 대상으로 약 5년 간격으로 반복적으로 복귀명령을 발하고 있다. 동 명령을 위반하면 군형법 제47조 소정의 명령위반죄로 처벌된다. 이는 군무이탈죄의 공소시효 10년이 완성된 경우에도 동일하게 적용된다. 헌법재판소에 군무이탈자 복귀명령 위반의 사안에 대한 헌법소원이 청구되기도 하는 등 이에 대한 문제제기는 오래 전부터 있었으나, 개별 사안에서 주요 쟁점은 명령위반죄 규정의 명확성 원칙과 위임입법의 한 계를 벗어난 것인지가 되어왔다. 그러나 헌법재판소와 대법원은 일관되 게 동 사안에서 명령위반죄의 성립을 인정해왔다. 이에 본고에서는 동 사안에 대하여 개괄적으로 살펴보고 명령위반죄 규정의 해석론과 죄수관계 이론을 바탕으로 성립범위를 제한할 수 있는 가능성을 검토하고자 하였다. 군무이탈범은 명령복종의무를 포섭하는 군무에서 이미 이탈된 자라는 점에서 명령위반죄의 주체가 될 수 없고, 군무이탈자 복귀명령 또한 명 령의 형식적 요건, 정당성, 군 통수작용 상 필요성 측면에서 명령위반죄 의 객체가 되는 정당한 명령이라고 볼 수 없다. 한편, 죄수관계 이론에 비추어 살펴보면 동 사안은 관여되는 군무이탈 죄와 명령위반죄의 관계가 주목된다. 명령위반죄의 전제가 되는 명령복 종의무는 군무이탈죄에 있어서 이탈의 대상이 되는 직무의 범위 내로 한정되고, 보호법익의 측면에서 보더라도 군무이탈죄와 명령위반죄는 통 수작용에 있어서 군 병력의 사용이라는 맥락에서 동일성을 갖는다. 따라 서 동 사안에서 군무이탈자 복귀명령 위반은 군무이탈죄에 대하여 불가 벌적 사후행위가 되어 별도로 처벌할 수 없다. 결론적으로 군무이탈자 복귀명령 위반은 명령위반죄의 구성요건에 해 당하지 않는다고 봄이 타당하고, 해당한다고 하더라도 이는 군무이탈죄 의 법적 평가에 이미 모두 포함된 것이므로 설령 실제로는 공소시효의 완성에 따라 군무이탈죄로 처벌받지 아니하였다 하더라도 이를 별도로 처벌하여서는 아니 된다. 2021년을 기준으로 군에서 10년 이상 군무이탈 중인 자는 모두 6명이 다. 그 수가 많다고 할 수 없으나, 본고의 논의를 통해 군 사법제도의 보다 합리적인 운영을 도모한다면 군 사법제도의 정당성과 군에 대한 신 뢰 제고에 미칠 영향은 작지 않다고 본다.

Social demands to build trust in military Justice have long been raised. As such, there have been judicial reviews on the military criminal act in the constitutional court of Korea. By individual articles, the cases related to violation of order had the largest number with 3(including dismissed cases). This thesis discuss the establishment of the violation of order related in specific case. Each Chief of Staff of the R.O.K. armed forces issues the order for deserter from military service to return in every 5 years. Deserters who dont return even after receiving the order are punishable for violation of order in military criminal act. This punishment is also given for deserter whose statute of limitations has expired. The argument for this case have long been continued. The major topic of this argument was whether the article violation of order is unconstitutional. But the Constitutional Court of Korea and Supreme Court of Korea have judged that the article is constitutional and admitted the establishment of the violation of order on this case. But under the circumstance of this case, the conclusion that admit the establishment of the violation of order is not easily acceptable. Accordingly, this thesis reviews challenges relating to the extent of the establishment of the article violation of order through theory of interpretation. The perspective of this discussion expand this issue to the theories of counting crimes. In the relationship of both articles, legal interests protected by those articles are practically equal within the bounds of ensuring authority to order military personnel. Thus, as a deserter, violation of the order is nothing but unpunishable act after desertion. In conclusion, Deserters who dont return even after receiving the order should not be punished for violating the order. The number of deserter has decreased significantly compared to the past. But, this scope of this case is still valid and useful in that could helps to find a way to build trust in military justice.