독일의 회사존립파괴책임에 관한 연구

Abstract

자본금 보호 규정을 위반하고 청산절차를 잠탈하려는 지배주주 또는 지배사원의 회사존립을 파괴하는 침해, 즉 회사채권자에게 우선적으로 변제하려는 목적을 지닌 회사재산에 대하여 보상 없는 침해를 가하여 회사를 도산에 빠지게 하는 전단적 행위로부터 회사재산을 보호하여야 한다. 그런데 독일에서는 이러한 침해가 주로 문제가 된 유한회사와 관련하여, 독일 유한회사법 제30조, 제31조로는 회사존립을 파괴하는 침해를 모두 규율하지는 못하므로 포괄적인 채권자 보호 체계가 필요하였고, 이를 위해 BGH는 실질적인 사실상 콘체른 책임에서 투시책임인 회사존립파괴책임으로 전환하였고, 다시 Trihotel 판결을 통해 독일 민법 제826조에 근거한 내부책임인 회사존립파괴책임을 인정하였다. 이 같은 BGH의 태도에 대해 학계의 반응은 다기하지만, 독일 유한회사법 제13조, 제43조, 독일 도산법 제129조 이하, 제143조, 독일 주식법 제117조, 제317조 등에 비추어 볼 때 회사존립파괴책임은 내부책임으로 보는 것이 체계에 부합하고, 법적 거래에 대한 외부적 평가와 객관적 기대를 통해 채권자를 보호할 의무는 독일 민법 제826조의 양속위반의 개념에 포섭될 수 있어서 일반 불법행위법에 법적 근거를 두는 BGH의 현재의 견해가 타당하다고 할 수 있다. 독일 민법 제826조에 근거한 회사존립파괴책임의 발생 요건으로, 양속위반의 침해, 도산유발로 인한 손해, 인과관계, 과책 등이 요구된다. 회사존립파괴책임의 주체로는 유한회사를 전제로 사원, 간접 사원 등이 거론되며, 제3자인 이사는 원칙적으로 제외된다. 회사존립파괴책임의 내용과 관련하여, 사원은 배상의무를 발생시키는 사정이 없었더라면 있었을 상태로 회복할 의무를 부담한다. 대부분 금전배상이 문제가 되는데, 사원의 책임특권은 배제된다. 수범자에 대한 청구권은 원칙적으로 회사가 행사하고(내부책임), 도산 시 도산관재인이 행사한다. 이러한 회사존립파괴책임을 주식회사에도 적용할 것인지에 관해 독일에서는 이를 부정하는 견해도 있으나, 긍정하는 견해가 다수설이다. 회사채권자 보호에 주식회사와 유한회사에 차등을 둘 이유가 없다는 것이다. 그런데 회사존립을 파괴하는 침해에 대해 독일법만이 규율하는 것은 아니다. 영국의 경우 West Mercia 원칙이, 프랑스에서는 적극재산 부족으로 인한 책임(La responsabilité pour insuffisance dactif)이 독일의 회사존립파괴책임과 유사한 기능을 수행하고 있다. 이렇듯 독일과 영국, 프랑스에서는 회사의 도산이 임박한 상황이거나 사실상 도산상태에서 업무집행자나 지배주주 등의 침해로부터 회사채권자를 보호하는 제도를 두고 있다. 우리 기업소유구조의 특징이 거의 모든 기업에 지배주주가 존재하고, 이 지배주주가 도산이 임박한 상황에서 채권자의 이익을 침해하면서 자신의 이익을 도모할 인센티브가 있다. 우리 입법자는 현명하게도 전체 회사 중 95%를 차지하는 주식회사에 대해 상법 제401조의2를 신설하여 지배주주의 행위를 규제하려고 하였다. 그러나 위 제401조의2만으로는 지배주주의 모든 기회주의적 행동을 규율하기에는 부족하고, 회사법상 자본금 유지 규정이나 법인격 부인의 법리, 상법 제401조에 의한 책임, 민법상의 채권자취소권, 도산법상의 부인권 등으로도 충분하지 않다. 이는 입법자가 의도하지 않은 법의 흠결로서 법관에 의한 법형성이 필요하다. 또한 유한회사에는 상법 제401조의2가 준용되지도 않아 지배사원의 전단적 행위에 그대로 노출되어 있다. 따라서 우리 회사법제에서도 독일의 회사존립파괴책임을 수용할 필요 있다. 우리 회사법제에서 회사존립파괴책임을 수용한다면, 상법 제341조, 제462조, 제462조의3, 제583조 등에 비추어 내부책임으로 구성하여야 하고, 그 법적 근거도 공서양속을 위반한 행위로서 민법 제750조의 불법행위책임으로 정립하는 것이 타당하다. 민법 제750조에 근거한 회사존립파괴책임의 발생 요건은 독일의 경우와 유사하지만, 과책과 관련해서는 이를 고의로 한정한 독일 민법 제826조와 달리 우리 민법 제750조의 해석상 중대한 과실도 포함된다고 보아야 한다. 책임의 수범자는 원칙적으로 주주(사원)이나, 통상 1인 주주를 포함한 지배주주(사원)가 될 것이다. 물론 소수주주(사원)나 간접 주주(사원) 등도 수범자의 지위에 있고, 제3자도 가담 정도에 따라 공범자로서 민법 제760조에 따라 책임을 질 수 있다. 책임의 내용도 독일의 경우와 유사하지만, 청구권의 행사자와 관련하여, 회사채권자가 채권자대위권에 기하여 지배주주 등을 상대로 회사의 청구권을 대위 행사할 수 있다는 차이점이 있다. 회사존립파괴책임을 우리 회사법제가 수용하게 되면, 지배주주의 기회주의적 행동을 규제할 법적 근거를 마련하게 되고, 그 근거를 상법 제1조, 민법 제750조에 둠으로써 책임의 수범자가 사실상 확대되어서 채권자에 대한 변제 가능성을 높일 수 있으며, 일반 불법행위법의 탄력성으로 인하여 폐쇄회사의 채권자뿐만 아니라 대규모 기업집단의 채권자도 보호받을 수 있게 된다. 또한 이러한 손해배상청구권에 기하여 회사는 사전적으로 지배주주(사원) 등을 상대로 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 처분금지가처분 등을 신청할 수도 있다. 우리 판례는 아직 지배주주의 충실의무를 인정하지 않고 있지만, 적어도 회사채권자에 대한 우선적 변제를 위한 회사재산의 목적구속성에 관한 주주(사원)의 배려의무를 인정할 수 있다.

In vorliegender Abhandlung wurden der Inhalt und die Grenzen verwandter gesellschaftsrechtlicher Vorschriften in Deutschland als Reaktion auf existenzvernichtende Eingriffe analysiert. Darüber hinaus wurde die Existenzvernichtungshaftung dogmatisch überprüft, die sich durch die Rechtsausgestaltung des deutschen Richters zur Lückenausfüllung im Gesellschaftsrecht entwickelt hat. Weiter wurde untersucht, was für eine Reaktion auf diese Verstöße im koreanischen Rechtssystem möglich ist. Dabei wurde auch untersucht, ob es notwendig ist, die Existenzvernichtungshaftung aus dem deutschen Recht zu übernehmen, um etwaige Mängel des koreanischen Gesellschaftsrechts auszugleichen. Hierauf wurde damit beschäftigt, wie der Aufbau und der Inhalt dieser Haftung im koreanischen Rechtssystem ausgestaltet werden soll. Die Schlussfolgerungen aus dieser Studie sind wie folgt. Das Gesellschaftsvermögen ist vor existenzvernichtenden Eingriffen durch ein Mehrheitsgesellschafter zu schützen, das gegen die Kapitalschutzvorschriften verstößt und versucht, sich dem Liquidationsverfahren zu entziehen. Die §§ 30, 31 GmbHG in Deutschland regeln jedoch nicht alle derartigen Eingriffe. Daher ist ein umfassendes Gläubigerschutzsystem erforderlich. Dazu hat sich der Bundesgerichtshof für die Existenzvernichtungshaftung ausgesprochen, die eine Durchgriffshaftung aus einer Haftung im qualifiziert faktischen Konzern dargestellt. Und wiederum hat der BGH mit dem Trihotel-Urteil die Existenzvernichtungshaftung als Innenhaftung nach § 826 BGB festgestellt. Die Reaktion der Gelehrtenwelt auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist vielfältig. Im Lichte der §§ 13, 43 GmbHG, §§ 129 ff., 143 InsO sowie §§ 117, 317 AktG ist jedoch die Existenzvernichtungshaftung als Innenhaftung anzusehen, was dem Rechtssystem entspricht. Die Verletzung der Pflicht zum Gläubigerschutz durch Fremdbewertung und objektive Erwartungen an Rechtsgeschäfte lässt sich unter dem Begriff der Sittenwidrigkeit des § 826 BGB subsumieren. Daher ist die aktuelle Auffassung des Bundesgerichtshofs, die auf dem allgemeinen Deliktsrecht beruht, besser zu nachvollziehen. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB sind: ① Sittenwidriger Eingriff, ② Insolvenzausfallschaden, ③ Kausalität, ④ Verschulden. Beispiele für sittenwidrigen Eingriff können wie folgt angeführt werden: ⓐ Aktiver Entzug von Gesellschaftsvermögen, ⓑ Unterlassen der Durchsetzung von Forderungen, ⓒ Entzug von Liquidität, ⓓ Entzug bzw. Verlagerung von Geschäfts- und Erwerbschancen, ⓔ Übertragung von negativen Vermögenswerten. Die materielle Unterkapitalisierung stellt jedoch keinen existenzvernichtenden Eingriff dar. Gesellschafter, mittelbare Gesellschafter werden als Adressaten für die Existenzvernichtungshaftung genannt. Geschäftsführer, die als Dritte bezeichnet werden können, sind grundsätzlich ausgeschlossen. Hinsichtlich des Inhalts der Existenzvernichtungshaftung trägt der Gesellschafter die Pflicht, den Zustand wieder herzustellen, der eingetreten wäre, wenn die schadensersatzpflichtigen Umstände nicht vorlägen. Dabei geht es meistens um einen Schadensersatz in Geld, das Haftungsprivileg des Gesellschafters ist aber ausgeschlossen. Der Anspruch gegen den Täter steht grundsätzlich der Gesellschaft zu (Innenhaftung) und im Insolvenzfall dem Insolvenzverwalter. Die Verjährungsfrist für diesen Anspruch beträgt gemäß §§ 195, 199 BGB drei Jahre. Ob eine solche Existenzvernichtungshaftung auch auf Aktiengesellschaften anzuwenden ist, wird in Deutschland mehrheitlich bejaht. Es besteht kein Anlass, beim Schutz der Gesellschaftsgläubiger zwischen Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu unterscheiden. In einigen Fällen des „Entzuges bzw. der Verlagerung von Geschäfts- und Erwerbschancen sind Gesellschaftsgläubiger trotz der Regelung des § 117 AktG nicht geschützt. Somit besteht auch im Aktiengesetz ein Mangel an Gläubigerschutz. Daher ist es notwendig, die Existenzvernichtungshaftung auf eine Aktiegesellschaft überzutragen. Nicht nur das deutsche Gesellschaftsrecht kennt die existenzvernichtende Eingriffe. In Großbritannien hat nicht die Haftung für eine Insolvenzverschleppung („wrongful trading), die in koreanischer Literatur häufig vorgestellt wird, sondern die Haftung von Geschäftsführern aufgrund einer Verletzung der Pflicht zur Berücksichtigung von Gläubigerinteressen („West Mercia principle) eine ähnliche Funktion wie die Existenzvernichtungshaftung im deutschen Recht. In Frankreich ist die persönliche Haftung der Geschäftsführer für Masseverbindlichkeiten in der Insolvenz („La responsabilité pour insuffisance dactif) funktional der Existenzvernichtungshaftung in Deutschland ähnlich. Daher verfügen Deutschland, das Vereinigte Königreich und Frankreich über Systeme zum Schutz von Gesellschaftsgläubigern vor Übergriffen durch Geschäftsführer oder Aktionäre in Situationen, in denen die Insolvenz eines Unternehmens unmittelbar bevorsteht oder eine Gesellschaft sich in der Insolvenzreife befindet. Die koreansche Gesellschaftsstruktur ist dadurch gekennzeichnet, dass in fast allen Unternehmen ein Mehrheitsaktionär existiert. Bei der drohenden Insolvenz hat der Mehrheitsaktionär einen Anreiz, seine eigenen Interessen zu fördern und damit die Interessen der Gläubiger zu verletzen. Der Gesetzgeber hat klugerweise versucht, das Verhalten der Mehrheitsaktionäre zu regulieren, indem er § 401-2 KHGB(koreanisches Handelsgesetzbuch) für Aktiengesellschaften neu eingeführt hat, die 95% der Gesamtgesellschaft ausmachen. Der § 401-2 KHGB allein reicht jedoch nicht aus, um alle opportunistischen Handlungen kontrollierender Aktionäre zu regeln. Darüber hinaus reicht es auch mit den Kapitalerhaltungsvorschriften im Gesellschaftsgesetz, der Durchgriffshaftung, der Haftung nach § 401 KHGB, dem Gläubigeranfechtungsrecht(actio pauliana) im KBGB(koreanisches Bürgerliches Gesetzbuch) und der Insolvenzanfechtung in der KInsO(koreanische Insolvenzordnung) nicht aus. Das ist eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Gesetzeslücke, die der Ausfüllung durch den Richter bedürft. § 401-2 KHGB wird nicht auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung entsprechend angewandt, so dass sie willkürlichen Handlungen von Mehrheitsgesellschafter ausgesetzt sind. Daher ist es notwendig, die Existenzvernichtungshaftung aus der deutschen Rechtsprehcung in das koreanische Gesellschaftsrechtssystem zu übernehmen. Wenn im KHGB die Existenzvernichtungshaftung akzeptiert wird, sollte sie als Innenhaftung im Sinne §§ 341, 462, 462-3 und 583 KHGB konstituiert werden. Da es hier um einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten geht, ist sie als Haftung für unerlaubte Handlungen nach § 750 KBGB zu behandeln. Die Tatbestände der Existenzvernichtungshaftung nach § 750 KBGB sind zwar ähnlich wie diejenigen in Deutschland. In Bezug auf das Verschulden ist jedoch davon auszugehen, dass das Verschulden in § 750 KBGB auch grobe Fahrlässigkeit umfasst, anders als dieses in § 826 BGB auf den Vorsatz einschränkt ist. Die Träger der Existenzvernichtungshaftung sind grundsätzlich Mehrheitsaktionäre(Mehrheitsgesellschafter). Natürlich können auch Minderheitsaktionäre(Minderheitsgesellschafter) und indirekte Aktionäre(indirekte Gesellschafter) Haftung tragen, und auch Dritte können je nach Grad der Beteiligung gemäß § 760 KBGB als Komplizen haftbar gemacht werden. Auch der Haftungsinhalt ist dem in Deutschland ähnlich. Jedoch besteht hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen der Unterschied. In Korea können Gesellschaftsgläubiger die Ansprüche der Gesellschaft gegen beherrschende Anteilseigner aufgrund action oblique des Gläubigers nach § 404 KBGB geltend machen. Wenn die Existenzvernichtungshaftung im deutschen Recht in das koreanische Gesellschaftsrechtssystem übertragen würde, würden wir eine gesetzliche Grundlage beschaffen, um das opportunistische Verhalten von Mehrheitsaktionärn zu regulieren. Indem die Grundlage dieser Haftung in § 1 KHGB und § 750 KBGB gefunden wird, kann die Zahl der Schuldigen tatsächlich erweitert werden, so dass sich die Möglichkeit der Rückzahlung an Gläubiger erhöht. Zudem bietet die Flexibilität des allgemeinen Deliktsrechts den Schutz nicht nur für Gläubiger geschlossener Gesellschaft, sondern auch für Gläubiger großer Konzerne. Auf der Grundlage dieses Schadenersatzanspruch kann die Gesellschaft gegen die Mehrheitsaktionärn(Mehrheitsgesellschafter), die eine Verletzung beabsichtigen, die Untersagung oder Verhinderung der Handlung im Voraus verlangen. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, eine vorläufige Verfügung zu beantragen. Obwohl die koreanische Rechtsprechung die Treuepflicht des Mehrheitsaktionärs gegenüber der Gesellschaft noch nicht anerkennt, kann zumindest die „Pflicht des Aktionärs(Gesellschafters) zur Rücksichtsnahme auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger anerkannt werden.