총수익률스왑(TRS)에 대한 법적 처리

Abstract

최근 라임사태, 삼성물산-제일모직 합병 등 사회적 논란을 일으킨 일련의 사건들에서 파생금융상품인 총수익스왑(Total Return Swap; 이하 TRS라고 한다)이 문제되었다. TRS가 의도적으로 법적 외형(소유권 이전)과 경제적 실질(의결권 행사)을 분리하는 금융상품인만큼, 양자의 결합을 고려해두고 설계된 기존 제도들은 주식의 완전성을 전제로 하지 않는 TRS에 그대로 적용되기 어렵다. 이 때문에 대량보유보고제도, 상호주 의결권 제한, 상호ㆍ순환출자 제한, 신용공여 제한 등 각종 규제의 적용과 회피와 관련하여 TRS에 관한 다양한 법적 쟁점이 발생하고 있다. 우선 대량보유보고제도와 관련하여, 현재 우리나라에서는 (i) 현금결제형 TRS나 최초 약정은 현금결제형으로 했지만 당사자 요구에 따라 현물결제형으로 변경하는 것이 가능하거나, (ii) 명시적 의결권 위임약정은 없지만 거래관계에 따라 총수익수취인이 의결권 행사에 사실상 영향력을 행사할 수 있거나, (iii) 기초자산에 대한 콜옵션 약정 없이 체결되는 TRS에 관하여는 공시의무가 부과되지 않는다. 이러한 규제 공백 때문에 자본시장의 투명성과 효율성이 저해되는 문제가 발생하고 있는데, 이를 해결하기 위하여 본 논문에서는 유럽과 미국의 입법례를 참조하여 자본시장법 시행령 제142조의 보유 개념에 TRS 계약과 관련된 부분을 추가하는 방법의 입법을 제안한다. 상법상 상호주 제한규제와 및 공정거래법상 상호ㆍ순환출자 제한규제에도 TRS에 관한 규제공백이 존재한다. 현재 법원은 주식을 취득하는 경우와 달리 TRS를 통하여 주식에 대한 경제적 이해관계만 취득하는 경우 상호주의 의결권 제한규제와 상호ㆍ순환출자 제한규제를 적용하지 않는다. 이는 법원이 해당 규정들에 자기계산의 법리를 적용하면서 TRS의 특수성 및 거래관행을 충분히 고려하지 못한 것으로 생각된다. 본 논문에서는 TRS의 특성을 고려하여 총수익수취인이 기초자산인 주식에 대한 모든 경제적 이해관계를 보유하는 경우 총수익수취인이 자기의 계산으로 주식을 보유하는 것이라고 해석할 수 있는 합리적인 해석기준을 제시한다. 현재 신용공여 관련 회사법 및 공정거래법상 규제들(특수관계인에 대한 부당지원행위 및 부당이익 제공행위 규제, 상법상 이해관계자에 대한 신용공여 규제 등)은 일정한 경우에 TRS에도 적용될 수 있고, 법원 또한 이렇게 해석하고 있는데 이는 합리적인 해석으로 보인다. 상장회사가 주요주주 등 이해관계자에게 신용공여 하는 것을 일반적으로 금지하는 상법 제542조의9는 상법 및 자본시장법 시행령 명문에 따라 TRS에도 적용될 수 있고, 특수관계인에 대한 부당지원행위 및 부당이익 제공행위를 금지하는 행위 또한 공정거래법의 해석상 TRS에 적용될 수 있다. 다만 공정거래법상 규정을 적용할 때에는 거래의 목적과 내용 등을 보다 구체적으로 고려할 필요가 있다.