취소소송의 소송물에 관한 연구

Abstract

취소소송의 소송물에 대하여 우리 판례는 처분의 위법성으로 보며, 실체법상 혹은 소송법상 처분의 취소를 구할 지위가 원고에게 있는지, 또는 원고의 권리나 법률상 이익이 처분으로 침해되었는지 등은 취소소송의 본안에서 심판하고 있지 않다. 통설도 같은 입장이나, 이에 대해서는 소송물에 원고의 권리 침해를 포함하여 권리구제수단으로서의 취소소송의 성격을 반영할 것을 요구하는 견해도 매우 유력하다. 그러나 취소소송의 소송물에 대해 위법하고 권리를 침해할 것을 명시적으로 요구하는 독일과 달리 우리 행정소송법은 소송요건과 본안요건을 나누어 원고적격에서 법률상 이익을 요구하면서도 본안요건에서는 위법성만을 규정하고 있다. 이러한 실정법 규정과 이로 미루어 파악할 수 있는 취소소송의 객관소송적 구조하에서 원고의 권리 침해를 소송물에 더할 필요는 없고, 취소소송의 소송물은 처분의 위법성으로 보아야 한다. 취소소송의 소송물을 통설ㆍ판례와 같이 처분의 위법성 일반으로 보면 결국 원고가 취소소송을 제기한 대상 처분 자체가 법원이 심판할 대상물이 되고, 심판범위의 경계도 결정짓게 된다. 소송물의 중복 여부는 대상인 처분이 동일한 것인지에 따라 달라지는 것이다. 소송물을 결정하는 처분의 단위에 대해서는 처분의 본질이 무엇이고, 어떻게 특정되고, 어떤 요소들이 하나의 처분을 구성하는 것인가를 먼저 확정하여야 한다. 그리고 처분은 실체법상의 행정행위로서 의미가 아니라 취소소송의 대상으로서의 의미가 있는 것이므로, 취소소송의 의미도 고려되어야 한다. 취소소송은 행정이 한 처분의 적법 여부를 법원이 심사하고, 위법한 처분을 법원이 직접 취소함으로써 사법심사를 통한 행정통제를 하는 것이다. 사법심사의 대상으로서 처분은 행정이 법의 집행인 행정작용으로서 법을 해석하고 어떠한 사실관계에 적용하여 법에 따라 내린 판단 또는 결정이고, 취소소송은 행정이 내린 이 판단 또는 결정이 과연 법을 제대로 해석하고 적용한 것인가를 법원이 심사하는 것이다. 취소소송의 궁극적인 목적이 법원이 다툼의 대상인 처분의 존재를 제거하는 것에 있는 것이 아니라, 처분이 위법함을 확인하고 제거함으로써 행정법을 확인하고 선언하며 행정에 대한 사법심사와 통제를 하는 데 있다면 취소소송에서 판결의 의미는 위법한 행정이 실현되지 않도록 처분을 취소하여 행정법관계를 적법한 상태로 형성하는 것이다. 그런 의미에서 본다면 처분사유는 취소소송의 대상으로서의 처분의 핵심적인 구성요소라고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 처분은 처분청, 처분일자, 상대방 및 주문의 구성요소로 한 단위를 구성하고, 처분사유는 외형적으로 처분을 특정하지는 않지만 처분사유가 본질적으로 바뀌면 처분의 동일성을 잃게 된다고 보아야 한다. 그리고 처분사유는 행정청이 실제로 해당 처분을 하면서 처분의 근거와 이유로 삼은 것이 그 처분을 구성하는 것이므로 실제로 처분사유로 삼지 않은 것은 해당 주문의 처분을 할 수 있었던 사유더라도 그 처분을 대상으로 하는 취소소송의 심판범위에 포함될 수 없다. 이러한 논리는 행정청이 자율적ㆍ독자적으로 가지는 처분 권한의 존중과 의무이행소송을 행정소송유형으로 인정하지 않은 현행법의 해석상, 거부처분이라고 달리 볼 것이 아니다. 취소소송의 소송물을 처분의 위법성 일반으로 볼 때 처분의 위법ㆍ적법을 판단한 취소소송의 판결은 다른 유형의 소송에도 기판력을 미치는가. 처분의 위법성을 인정한 취소판결은 처분의 위법성을 법률요건으로 하는 국가배상청구소송이나 위반 대상인 처분의 적법성을 묵시적 구성요건으로 하는 형사소송에도 기판력을 미쳐야 한다. 하지만 취소소송에서 기각판결이 내려져 처분이 위법하다고 인정되지 않았다고 하여 민ㆍ형사소송에서 처분의 적법성이 기결사항으로 인정되는 것은 바람직하지 않다. 선결문제의 유형과 법률요건으로서의 위법성의 성격을 고찰하여 기판력이 인정될 수 있는 경우를 추려낼 필요가 있다. 또한, 취소 판결에 대하여 인정되는 행정소송법상 기속력은 그 내용 중 반복금지효는 기판력의 본성을 갖는 것이지만, 기속력을 행정청의 처분권한에 대한 효력이라는 점에서 재처분의무와 원상회복의무를 포괄하는 효력으로 포착할 필요가 있다. 이처럼 기속력을 이해하면 소송물에 의하여 기속력 전체의 객관적 범위가 결정되는 것은 아니지만, 처분의 동일성이 미치는 범위로서 처분사유 추가ㆍ변경의 한계는 반복금지효의 객관적 범위를 결정하게 된다. 또한 해석상 기속력의 내용으로 인정되는 원상회복의무는 소송물의 중복소송 방지의 기능을 우회적으로 보완할 수 있다. 취소소송의 소송물의 개념은 취소소송을 어떻게 이해하는가에 대한 인식에 따라 달라지는 것에 그치지 않고, 행정법에서 실체법인 행정법의 세계와 소송절차의 세계를 이어주는 가교의 역할을 한다. 행정법률관계의 내용을 결정한 처분은 소송물의 범위만큼 처분에 대한 불복 소송인 취소소송의 내용으로 넘어가고, 취소판결에서 결정된 내용은 기속력이라는 효력으로 소송물의 다리를 건너 다시 실체법의 세계로 돌아온다. 취소소송의 심판 대상을 당초의 처분사유에서 어느 정도로 확대할 것인가는 행정통제를 행정절차 단계에서 사전적으로 하는 것에 중점을 둘 것인가 행정소송의 단계에서 한꺼번에 하는 것에 중점을 둘 것인가의 문제이다. 여기서 취소소송의 소송물은 행정통제라는 양팔 저울에서 중심자를 어느 쪽으로 두는가에 따라 양팔 어느 쪽에 추를 더 달 것인가를 결정하는 역할을 한다고 볼 수 있다.

Precedents and majority theories view the claim of revocation suits as illegality of disposition. In this regard, there is a strong opinion that argues that the infringement of the plaintiff's rights should also be included here. However, unlike Germany, our administrative litigation law only stipulates illegality as a requirement. Considering these provisions and the objective litigation structure of the revocation lawsuit that can be grasped from this, there is no need to add the Plaintiff's infringement of rights. Whether the litigation is duplicated depends on whether the disposition is the same. It is necessary to determine what the nature of the disposition is, how it is specified, and what factors constitute a disposition. In addition, since the disposition is meaningful as the subject of a revocation suit, the meaning of the revocation suit should also be considered. Revocation suit is a means by which the court examines the legality of the administrative disposition, and directly cancels the illegal disposition, so that the court controls the administration through judicial review. As the subject of judicial review, disposition is an administrative action, which is the enforcement of the law, and is a decision made in accordance with the law by interpreting the law and applying it to any facts. In that sense, the grounds for disposition is a key component of disposition. Therefore, the disposition is specified by the disposition office, the date of disposition, the counter party, and the components of the order, and if the grounds for disposition change, the identity of the disposition can be lost. The grounds for the disposition is what the administrative agency actually took as the basis and reason for the disposition while making the disposition. What was not actually used as a ground for disposition can not be included in the scope of the judgment of the revocation suit targeting the disposition, even if it was a ground for disposition of the order. The administrative agency has the authority to dispose of administrative affairs autonomously and independently, and our current law does not recognize a lawsuit for performance of obligations, so the same is true of refusal disposition. A revocation judgment that recognizes the illegality of the disposition should also have res judicata on a state compensation claim lawsuit that makes the illegality of the disposition a legal requirement or a criminal lawsuit that makes the legality of the disposition subject to violation an implied constituent requirement. However, it is not desirable for the legality of the disposition to be recognized as "fixed" in civil and criminal litigation just because the disposition was not recognized as illegal due to a judgment dismissed in the revocation lawsuit. In addition, the effect of prohibition of repetition among binding forces under the Administrative Procedure Act recognized for the revocation judgment has the nature of res judicata. However, it is necessary to capture the binding force as an effect that encompasses the obligation to reposition and the obligation to restore the original state in that it is the effect of the administrative agency's disposition authority. Understanding the binding force in this way does not determine the objective scope of the entire binding force by the litigation. However, as the scope of the sameness of disposition, the limitation of adding or changing the reason for disposition determines the objective scope of the prohibition of repetition. In addition, the obligation to restore the original state, which is recognized as the content of binding power in interpretation, can indirectly supplement the function of preventing duplicate litigation of litigation. The concept of a lawsuit in a revocation lawsuit does not only change depending on the perception of how to understand the revocation lawsuit, but also serves as a bridge between the world of administrative law, which is a substantive law, and the world of litigation procedures in administrative law. The disposition that determines the content of the administrative legal relationship goes to the content of the revocation lawsuit, which is an objection to the disposition as much as the scope of the lawsuit, and the content determined in the revocation judgment crosses the bridge of the lawsuit and returns to the world of substantive law. The extent to which the subject of the revocation lawsuit will be expanded from the original reason for disposition is a question of whether to focus on pre-administrative control at the administrative procedure stage or on doing it all at once at the administrative litigation stage. Here, it can be seen that the litigation in the revocation lawsuit plays a role in determining which side to attach more weight to both arms depending on which side the center is placed on the balance of both arms of administrative control.