한·일 양국의 H. 켈젠 및 G. 라드브루흐 법사상 수용사 비교 연구

Abstract

Whether it is positive or negative it is hard to deny that Korean Jurisprudence was very influenced by Japanese Jurisprudence. The reason is that not only Korean legal system accepted that of Japan-mainly oriented from the Western legal system-, but also it is almost impossible for Korean Jurisprudence to form an autonomous research environment because of Japans dirigisme during the Japanese colonial period. Furthermore, as legal education during the colonial period is mainly focused on practical legal education which is useful for civil service exams rather than basic law, Japans influence became much more powerful because of the lack of scholars in the field of philosophy of law. In this situation, it was only natural that most legal philosophers in the early days of liberation were influenced by Tomoo Odaka who was a professor of legal philosophy at Kyungsung National University and actually developed the first "legal philosophy" in Korea, or directly by Japanese academia. It is clear that it was greatly influenced by the research trends of the Japanese legal academia in establishing a subject at the beginning. Since the 1930s, the research trend of our legal philosophy has been concentrated on H. Kelsen, and after liberation, a considerable number of studies have focused on critical research on H. Kelsen's pure law. Furthermore, the criticism leads to the acceptance of Edmund Husserl's phenomenology. This research trend was similar to that of Odaka, who left to study in Germany and studied under H. Kelsen. Odaka developed a criticism of Kelsen and suggested phenomenology as an alternative, which was similar to Odaka's disciples, Hang-nyeong Lee and Sanduk Hwang. This was the same in the study of G. Radbruch. The study of G. Radbruch in the 1950s, centered on the commercial law academia, was focused on introducing or translating G. Radbruch-related studies discussed in the Japanese legal academia. This is because, before liberation, Korean legal philosophy academia was strongly influenced by Odaka, making it difficult to find a study on G. Radbruch. The characteristic of these studies also shows Japan's influence. Research also emerged in Korea in response to the nature of the universality of legal philosophy and commercial law, which is similar to that of Kotaro Tanaka a famous Japanese commercial law scholar, who had also shown many achievements in the study of legal philosophy. However, the research about H. Kelsen and G. Radbruch in Korea did not stop at merely following Japan's research trend. Odaka's three disciples, Jin-oh Yoo, Hang-nyeong Lee, and Sanduk Hwang, each presented their own critical theories toward H. Kelsen, which are different from that of Odaka. In addition, Heechul Jung who graduated Kyungsung National University, and Dongak Seo who graduated Kyoto National University projected their personal experiences based on different academic backgrounds in the study of G. Radbruch. Even though the discussion about the two German scholars in Korean academia was under such a great influence of the Japanese legal academia, legal philosophy academia of Korea tried to produce its own original results. These achievements were first shown in the study of H. Kelsen. However, in the case of G. Radbruch's study, the seeds sown by the commercial law academia in the 1950s were found to have various achievements at home and abroad. In Korea, Dukbae Park, who worked at Seoul National University College of Education, introduced G. Radbruch's legal philosophy, which can be said to have contributed to the generalization of G. Radbroch's theory to the extent that it is covered in high school textbooks today. Meanwhile, in the 1960s, there was a movement in academia to study in Germany, which could be evaluated as the homeland of G. Radbruch's research. Changes in the 1960s have been a source of nourishment for the full bloom of various studies about G. Radbruch since the 1970s. As such, it is difficult to explain the research trends of the Korean legal philosophy academia from before and after liberation to the 1960s, which focused on the research of H. Kelsen and G. Radbruch, except for the influence of Japan. That is why this paper reviewed Japan's discussion to discuss the research trends of H. Kelsen and G. Radbruch in Korea. However, it should be noted that this does not mean that Japanese studies were unilaterally accepted. Rather, the research process was a course of being conscious of Japan, constantly interacting with Japanese academia, and finding independent research results.

양(陽)의 방향이든 부(負)의 방향이든 우리 학계의 학문사에서 일본의 영향을 부정하기는 어렵다. 이것은 특히 법학에서 두드러진다. 그 이유는 우리의 법체계가 상당부분 일본이 계수한 서양 법체계를 계수했다는 점에 더해 해방 직후 우리의 법학계에는 일제 시기 일본의 통제 정책으로 인해 자생적인 연구환경이 조성되기 어려웠기 때문이다. 게다가 일제 시기 법학 교육은 기초법학보다는 고등문관 시험 합격 등을 위한 실무법학에 치중되어 있었으므로, 제한된 인재를 갖고 운영될 수밖에 없었던 법철학계에서는 일본의 영향이 더욱 강하게 나타났다. 이런 상황에서 해방 초기 대부분의 법철학자들이 경성제대의 법철학 교수이자 한국에 사실상 처음으로 법철학이라는 학문을 전개했던 오다카 토모오(尾高朝雄)의 영향을 받거나 아니면 일본 유학 경험을 거쳐 직접적으로 일본 학계의 영향을 받는 것은 어쩌면 당연했다. 초기의 문제의식을 설정하는데 일본 법학계의 연구동향에 큰 영향을 받았음은 분명했다. 해방 이전인 1930년대부터 우리 법철학계의 연구 동향이 켈젠에 집중되어 있었고 해방 이후에는 상당수의 연구가 켈젠의 순수법학에 대한 비판연구에 집중되었으며, 더 나가 그 비판이 에드문트 후설의 현상학에 대한 수용으로 이어진다는 것은 이를 단적으로 보여준다. 이러한 연구 경향은 독일 유학을 떠나 켈젠에게 직접 수학했던 오다카의 그것과 흡사한 것이었다. 오다카는 켈젠에 대한 비판론을 전개하며 그 대안으로 후설의 현상학을 제시했는데 오다카의 제자 이항녕, 황산덕 등에게서 유사한 모습이 나타났다. 이는 라드브루흐 연구에서도 마찬가지였다. 상법학계가 중심이 된 1950년대의 라드브루흐 연구는 일본 법학계에서 논의되고 있는 라드브루흐 관련 연구를 소개하거나 번역하는데 집중되었다. 해방 이전 우리 법철학계는 오다카의 강한 영향을 받은 탓에 라드브루흐에 관한 연구를 찾아보기 어려웠기 때문이다. 이러한 라드브루흐 연구의 특색은 일본의 영향력을 방증하는 것이기도 했다. 일본의 유명 상법학자 다나카 코타로(田中耕太郎)가 법철학 연구에서도 많은 성과를 보였듯 법철학과 상법학의 세계보편성이라는 성격에 응답하는 연구가 한국에서도 등장한 것이다. 그러나 한국의 켈젠, 라드브루흐 연구가 결코 일본의 연구 경향을 답습하는데만 머물렀던 것은 아니다. 오다카의 세 제자 유진오, 이항녕, 황산덕은 각기 나름의 이론을 제시하며 오다카와는 다른 켈젠 비판을 선보였다. 또한 정희철과 서돈각은 경성제대와 경도제대라는 서로 다른 학문적 배경을 바탕으로 한 각자의 개인적 경험을 라드브루흐 연구에 투사했다. 두 독일 학자에 대한 논의가 비록 이처럼 일본 법학계의 다대한 영향하에 있는 것이었다 하더라도 그 속에서 우리 법철학계는 나름의 독창적인 성과를 내기 위해 노력했다. 이러한 성과는 켈젠 연구에서 먼저 나타났다. 하지만, 라드브루흐 연구의 경우에도 1950년대 상법학계가 번역서를 보급하며 뿌린 씨앗이 국내외를 걸쳐 다양한 성과로 나타났다. 국내적으로는 서울대 사범대학에 재직했던 박덕배를 중심으로 라드브루흐 법철학을 소개하였고 이는 오늘날 고등학교 교과서에도 라드브루흐를 다룰 정도로 라드브루흐의 학설이 보편화되는데 기여했다고 볼 수 있다. 한편, 1960년대 들어 학계에서는 라드브루흐 연구의 본산이라고 평가할 수 있는 독일로 유학을 떠나는 움직임도 나타났다. 1960년대의 변화는 1970년대 이후 다채로운 라드브루흐 연구가 만개하는데 자양분이 되었다. 이처럼 켈젠과 라드브루흐 연구를 위주로 살펴본 해방 전후의 시기부터 1960년대까지 한국 법철학계의 연구 동향은 일본의 영향을 빼고는 설명하기 어렵다. 그것이 바로 본고가 한국의 켈젠과 라드브루흐 연구동향을 논하며 일본의 논의를 검토한 이유이기도 하다. 그러나 이것이 일본의 학문을 일방적으로 수용했음을 의미하지는 않는다는 점에 유의해야 한다. 오히려 그 연구 과정은 일본을 의식하고 끊임없이 일본 학계와 상호작용하며 독자적 연구성과를 찾아가는 과정이었던 것이다.