로마법상 매매-물물교환 논쟁

Abstract

민법은 매매와 교환을 재산권이전을 내용으로 하는 계약으로서 대금(代金) 지급 여부로 구별하면서도, 양자를 모두 낙성계약이면서 유상･쌍무계약으로 규율하고 있다(제563조 이하, 제596조 이하). 초기의 물물교환 단계를 지나 화폐경제 발달 이후 거래계에서 차지하는 물물교환의 위상과 비중이 현저히 줄어들었지만, 로마법률가들 사이에서는 물물교환(permutatio)의 이해를 둘러싼 유명한 학파대립이 있었고, 그 결과 엄격한 금전계약유형론에 따라 민법에서와 마찬가지로 대금 지급 여부를 기준으로 매매와 물물교환이 구별된다. 그런데 로마법률가들에게 있어서 이 문제는 단순한 개념구별의 문제가 아니고, 계약의 성립방법과 급부내용 등과 관련한 실질적 규율상의 차이를 가져오는 문제였다. 그리고 무엇보다 소권법체계를 취하고 있는 로마법에서 이 문제는 당사자에게 어떤 소권을 부여하느냐와 관련하여 더욱 첨예한 문제로 다루어졌다. 전체적인 가치교환의 측면을 포착하는 사비누스 학파와 엄밀한 개념구별을 중시하는 프로쿨루스 학파 간의 대립에서, 매매와 물물교환을 구별하는 프로쿨루스 학파의 견해가 통설이 되면서, 물물교환은 낙성방식의 전형계약에 편입되지 않고, 네가 주기 위하여 내가 준다(do ut des)는 목적급부(datio ob rem)의 한 유형으로 구성된다. 그 결과 물물교환약정에 기해서는 상대방에 대한 적극적인 이행청구는 인정되지 않고, 일방의 선이행을 전제로 상대방의 불이행시 목적부도달을 이유로 하는 반환청구(condictio ob causam datorum 또는 condictio causa data causa non secuta, D.12.4)만이 인정되었다. 이에 대해서 기원 후 1~2세기의 전환기에 활동하였던 아리스토(Titius Aristo)가 이러한 목적급부에 내재하는 쌍무적 견련성(synallagma)을 근거로 물물교환도 시민법상 채권채무관계에 편입시켜야 한다는 견해를 주창하였고(D.2.14.7.2), 급부한 물건이 추탈되는 경우 담보책임과 관련하여 물물교환을 매매에 근접시키려는 시도가 이루어지는 가운데, 晩고전기에는 선이행한 당사자에게 시민법상 전가문소권(actio praescriptis verbis)을 통한 적극적인 이행청구까지 인정되었다. 결과적으로 로마법에서 물물교환은 전형계약은 아니지만 이른바 무명(요물)계약으로서 인정받게 된다. 이것이 의미하는 바는 당사자들이 더 이상 약정의 소구력을 위해 별도의 문답계약(stipulatio)을 체결하지 않아도 된다는 것과 나아가 로마법률가들이 계약이 요구하는 신의성실(bona fides)의 틀 안에서 당사자들이 약정한 것에 대한 법적 구속력을 인정하고 이를 위해 소권을 확장해나갔다는 것이다. 이는 로마법률가들이 자신들의 계약법정주의와 소권법체계 내에서 법을 발전시켜 나아가는 과정을 보여주는 일례라는 점에서 우리에게 시사하는 바가 크다.