현실거래 시세조종 규정의 해석론상 쟁점과 입법론적 보완점

Abstract

현실거래시세조종은 객관적 구성요건인 시세변동매매와 주관적 구성요건인 매매유인목적의 두가지 구성요건으로 이루어지는데 법원은 시세변동매매에 대해서는 시세가 변동할 필요가 없고, 변동가능성만 있어도 인정될 수 있다고 하고, 매매유인목적에 대해서는 목적이 아닌 미필적 고의만 있어도 되고, 부차적이어도 된다고 하면서 이에 대해 자백을 하지 않더라도 간접사실들을 종합적으로 고려하여 죄의 성립을 인정할 수 있다고 하고 있다. 이러한 판례의 태도는 매매유인목적의 입증부담을 통해 지나친 형사처벌화를 경계한 입법자의 의도를 몰각시키고, 시장거래자에게 언제든 현실거래시세조종으로 처단될 수 있는 위험을 부담시켜 시장을 위축시킬 수 있다. 법원도 이러한 문제의식 하에 정상적인 수요･공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래라는 개념을 동원하여 소위 비정상거래만 문제삼겠다고 선언하고 있고, 비정상거래를 판단하는 거래수법으로 고가매수, 물량소진거래, 시종가거래 등을 열거하고 있다. 그러나 이러한 고가매수 등은 정작 정상거래와 구분이 어려운 점이 있어 시장거래자들에게 사전적인 행위기준이 되기 힘들기 때문에 허수성 주문이 비정상거래의 판단기준으로 중요하다. 이에 대해 판례가 주문양태, 취소율, 취소양태 및 시기를 통해 판례기준을 만들어 나가고 있고, 여기에 거래소의 허수성주문 적출기준이 하나의 참고가 될 수 있음을 살펴보았다. 한편, 우리 자본시장법은 미국증권거래법 제9조를 계수한 일본 증권취인법(현재의 금융상품취인법)으로부터 영향을 받은 것인데 매매성황오인의 경우 객관적 구성요건으로 규정된 것은 입법의 오류로서 주관적 구성요건으로 규정하거나 삭제되어야 함을, 고정・안정거래의 경우 현실거래시세조종과 대등한 독립적인 규정으로 해석되어서는 아니되고, 법규정에 따른 고정・안정거래를 허용하기 위한 것으로 해석적용될 수 있도록 개정이 이루어져야 함을 검토하였다. 또한 표시등에 의한 시세조종의 경우 현실거래시세조종과는 위상이 다를 뿐만 아니라 사기적 부정거래규정과의 중첩성상 삭제함이 타당함을 살펴보았다.