금융규제에 있어 실질주의: 실질규제의 방법과 한계

Abstract

규범은 동태적 현실을 정태적 틀 속에서 규율하여야 한다는 숙명을 가지고있다. 정도의 차이는 있으나 규범과 현실의 괴리는 상존할 수밖에 없는 것이다. 법학은 그 간격을 채우기 위해 일차적으로 해석론의 발전으로 대응하여야 하지만, 해석의 한계에 부딪히게 될 때 새로운 입법의 방향을 제시하여야 할 의무를 부여받게 된다. 본고에서는 이러한 관점에서 법적 형식과 경제적 실질 사이에 괴리가 발생할 수 있다는 점과 금융규제라는 형식 하에 실질주의 적용가능성의 방법과 한계에 대해 논의하였다. 법적 형식과 경제적 실질 사이에 간극이 있을 때 입법적으로 간극을 없애거나 줄여나가는 것이 바람직하지만 그러한 노력에는 한계가 있을 수밖에 없다. 따라서 일반규정으로서 실질주의 규제에 대한 규정 도입가능성이 문제가 되나 입법기술상으로 도입이 쉽지 않고, 다른 공법상 규제와의 체계정합성상으로도 어려움이 있으며, 실질주의 적용에 반드시 일반적 근거규정이 필요한 것도 아님을 살폈다. 따라서 현실적으로 실질주의 규제는 법률의 해석, 적용문제로 귀결되는데 거래주체의 변경이나 거래방식의 변경을 통해 다양하게 규제를 회피하는 양태가실무에서 발생하고 있고, 그에 대해 다양한 해석, 적용의 문제가 발생한다. 이러한 사례로 사모형식을 통한 공모규제 회피, 금융상품의 형식변경을 통한 규제회피, 파생상품을 통한 회피 등을 검토하였다. 본고에서는 실질주의 해석, 적용의 기준과 한계를 검토하였는데, 우선 법적형식이나 주체의 선택이 입법목적을 형해화시키는 경우에는 실질주의를 적극적으로 적용할 수 있을 것이다. 그러나 법적 형식이나 주체의 선택에 있어 규제회피와 양립할 수 있는 독립적인 목적이 있는 경우에는 선택의 자유를 존중하는것이 바람직하다. 입법형식의 차원에서 보면 구체적인 정함이 있는 경우에는 실질주의를 무리하게 확장적용하는 것이 부적합하다. 또한 입법기술상 어려움이있다고 하여 실질주의를 적용하는 데에는 경계가 필요하다. 마지막으로 행정규제가 아닌 형사처벌까지 문제되는 사안에서는 죄형법정주의에 따라 명확성의 원칙이 강조되므로 실질주의는 그에 따라 후퇴한다고 본다.