공서양속위반을 들어 상표등록을 거절하거나 무효화한 우리 판례들에 대한 비판적 분석

Abstract

우리 판례는 상표법 제7조 제1항 중 다른 호가 적용되었어야 타당하였던 많은 사례들에서 같은 항 제4호인 공서양속위반을 들어 상표등록을 거절하거나 무효화하여 왔다. 나아가 최근 우리 대법원은 우리은행 사건을 판결하면서 공서양속 조항의 적용범위를 심히 확장하여, 제6조가 정한 식별력 요건이 진정한 쟁점이었어야 할 사례에까지 미치게 하고 있다. 이 글은 공서양속 위반과 관련된 수많은 판례들을 4가지 기본 유형으로 나눈 다음, 비판적으로 분석하였다. 그 결과, 다음과 같은 이유들 때문에 우리 법원이 공서양속 개념을 무리하게 확장하는 것은 타당하지 않으며 빨리 시정되어야 함을 밝혔다. 첫째, 단지 상표법 제7조 제1항 제4호에 불과한 공서양속 조항을 실제 같은 항 다른 호들이 관계된 사례들, 그리고 심지어 제6조의 요건인 식별력이 관련있을 뿐인 우리은행 사건과 같은 사례에 적용하는 것은 우리 상표법의 세밀한 문구에 부합하지 않는다. 둘째, 위와 같은 확장적용은 한국과 일본의 상표법 조문이 많은 점에서 차이가 있음에 불구하고, 상표법 중 공서양속에 관한 일본법원의 해석을 무비판적으로 채용하는 것이 될 수 있다. 셋째, 상표법이란 도덕적인 시민들 사이가 아닌 이기적인 상인들 사이의 상호관계를 규율하는 성문법임을 고려할 때, 공서양속 개념을 지나치게 강조하여서는 곤란하다. 넷째, 공서양속 조항의 범위에 관한 앞서와 같은 느슨한 해석은 그 조항에 터 잡은 무의미한 주장이 남발되는데 일조하였고 그리하여 상표법 소송의 효율성을 저해하여 왔다. 결국, 공서양속 조항의 범위는 당해 상표가 분명하게 음란하거나 민주적 기본질서에 반하는 경우 등 중대한 법질서위반의 경우로 보다 엄격하게 제한되어야 할 것이다.