『법인의 기본권주체성』에 관한 한 시론

Abstract

사회 있는 곳에 법이 있다(Ubi societas, ibi jus)는 말을 굳이 인용하지 않더라도, 법규범의 하나로서 헌법은 그 성립기반이면서 동시에 그 규율대상이 되는 사회의 변화에 항상 민감하게 반응하지 아니할 수 없는 존재이다. 그렇다면 20세기의 현대헌법이 그 바탕으로 삼고 또 규율하고자 하는 「현대사회」는 과거 18·9세기 근대헌법시대의 「근대사회」와 어떤 점에서 본질적으로 구분되는가? 근대적 이성에 젖줄을 대고 있는 현대 서구문명을 날카롭게 비판하면서 그 합리성에 대해서도 가차없이 메스를 가하는 이른바 「포스트 모더니스트」들은 현대의 부르주아 민주사회는 자유주의사상가들의 주장과는 달리 극단의 규율과 획일성을 요구하며 개인성을 말살함으로써만 가능한 사회라고 역설한다. 특히 Michel Foucault는 일련의 저작들을 통해서 과거 군주시대에 뚜렷한 주체를 가지면서 가시적이었던 권력은 현대사회에 이르러 보다 개인적이고 은밀한 차원에서 행사되기 시작하는데, 현대사회의 이러한 「훈육적 권력(disciplinary power)」은 학교·병원·군대·공장·감옥 등의 통제단위를 통하여 인간의 가장 은밀한 부분에까지 미치고 있다고 분석한다. 현대사회를 훈육적 권력에 기초한 또 하나의 전체주의사회로 진단하고 있는 Foucault의 견해는, 근대적 합리성의 총화라 할 법제도를 분석하고 비판하는 구체적 방법론으로서 이를 채택하기에는 어려움이 많지만, 그렇다고 그것을 일체의 기존질서와 가치관을 부정하는 극단적 anarchism으로 치부해 버릴 수도 없다. 어쨌든 그의 분석은 현대의 헌법학이 마땅히 고려해야 할 현대사회의 모습을 적나라하게 보여주고 있기 때문이다.