계약이전의 연구 - 상대방의 동의 요건의 기능과 위치를 중심으로 -

Abstract

계약이전은 제법 빈번하게 행해지는 거래로서, 그 법적 구성에 관하여도 어느 정도 의견의 일치가 이루어져 있다. 세 당사자의 합의 또는 양도인과 양수인의

양도행위와 상대방의 동의에 의하여 면책적으로 이루어져야 한다는 것이 그것이다. 그러나 종래의 논의는 특히 상사거래에서 그 필요성이 증가하고 있는 상대방의 동의 없는 계약이전의 가능성에 관하여 충분히 배려하고 있지 아니할 뿐 아니라, 임대 목적 부동산을 양도하면서 하는 임대인지위의 이전, 임차권 양도, 영업양도에 수반한 고용계약상지위승계, 보험 목적물의 양도에 수반한 보험계약상 지위승계 등은 물론, 회사분할에 따른 계약당사자지위의 이전, 자산부채이전 등 다양한, 그리고 매우 중요한 거래유형에서 판례나 특별입법에 의하여 도입된 여러 특칙을 이론체계 내에 포섭하지 못하고 있다. 아울러 종래의 통설이 확립될 당시 논거로 쓴 여러 쟁점에 관한 이해가 다소 바뀌었고, 이후 여러 나라에서 계약이전에 관한 새로운 입법이 이루어졌거나 이루어지고 있다. 이 글에서는 이러한 여러 발전을 배경으로 개별 계약유형 및 이전사유 고유의 논의와 외국의 법 발전을 시야에 넣어 계약이전 법리의 재구성을 시도하였다.

핵심적인 결론은 다음과 같다. 총론적 논의와 각론적 논의를 매개하고, 계약 이전에 관한 일반 법리의 해석ㆍ운용을 합리화하려면, 계약이전을 원칙적으로

양도인과 양수인 사이의 양도행위와 상대방의 동의로 구분하고, 상대방의 동의를, 삼면계약을 구성하는 한 의사표시가 아니라, 첫째, 양도가 허용되지 아니하

는 계약의 경우 양도가능성을 부여하고, 둘째, 양도인의 상대방에 대한 채무를 면책시키며, 셋째, 양수인의 상대방에 대한 권리취득의 대항요건을 갖추어주는

장치로 파악할 필요가 있다. 종래의 논의가 상대방의 동의를 삼면 계약의 한 구성요소로 보는 계기가 된 법이론 및 도그마틱적 장애는 대부분 극복되었다. 이러한 기능구분은 어느 정도 근래의 법 발전 경향과도 들어맞는다. 위와 같은 동의의 기능구분을 통하여 판례와 특별입법상의 계약이전법리를 일반이론에 제대로

통합할 수 있을 뿐 아니라, 계약이전의 일반이론도 보다 간명하고 일관되게 설명할 수 있을 것으로 생각한다.

By transfer of contract, or substitution of contract party, a party to a pre-existing

contract can be replaced by a previously uninvolved third party without destroying

the contractual relationship itself. It was introduced in and has been acknowledged

by both jurisprudence and legal academics for a long time, and is being used frequently

in daily commercial or non-commercial transactions. It's legal framework,

however, still remains not only uncertain. It is also unsatisfactory in many aspects,

especially in view of commercial needs.

In this article, a clear, concrete and comprehensive legal framework of transfer of

contract would be developed. It can be achieved by distinguishing the consent of

the remaining party to the transfer, from the agreement to transfer between the exiting

party and the new party, and by discerning three different functions of the remaining

party's consent, each of which relates to the transferability of the contract,

the requirement of discharging the exiting party, and the requirement for the new

party to oppose the transferred contract to the remaining party.

The approach presented in this article is expected to contribute to integrate scattered

provisions concerning specific types of contracts, legal relationship or transactions

such as lease, employment relationship, corporation spin-off and P&A into a

coherent system or framework of transfer of contract. Resolutions to some legal issues

related to contract transfer, like the interpretation of the scope of transfer, validness

of it and others, would be inferred more easily and properly, from the approach

above. This approach as well as the consequences of it can be supported in

comparative law perspective, also.