형법 도그마틱에 의한 위험범의 제한적 해석

Abstract

형법 각칙상의 범죄유형들을 보면, 위험범의 형태로 규정되어 있는 것을 적지 않게 찾아볼 수 있다. 위험범이란 형법이 보호하고자 하는 당해 법익이 침해되기 이전 단계,즉 법익에 대한 위태화 단계에 범죄를 인정하고자 하는 입법방식이다. 이러한 위험범은 법익 및 결과반가치라는 가치적 관점에서 보면 침해범에 비해 그 범죄성립시기가 앞당겨져 있으므로 형법상의 여러 원칙과 형법 도그마틱이 그대로 적용될 수 없는 경우들이 발생한다. 물론 총론과 각론이 충돌할 경우 각론이 우선한다는 사고가 일반적이지만 이러한 현상이 많아지게 되면 개별범죄를 합리적으로 해석하기 위한 추상적․일반적 공통원리인 형법 도그마틱이 무색해질 위험이 있다. 게다가 위험범의 입법이 많아진다면 형법은 법익 보호적 측면에 충실하게 될지 모르지만 상대적으로 보장적 측면과는 거리가 멀어진다고 할 수 있다. 따라서 위험범 규정들을 가능한 한 형법 원칙론에 부합하게 해석하는 것이 필요할 것이다.

위험범은 침해범과 달리 법익에 대한 위험단계에 범죄가 성립하므로 그 결과반가치의 내용을 법익침해의 위태화 또는 위험성으로 구성할 수 있을 것으로 보인다. 이는 위험범의 위험을 결과반가치의 내용인 위험과 동일하게 보는 것인데 이러한 논리는 다음과 같은 문제가 발생한다. 예컨대, 구체적 위험범은 그 성립을 위해 구성요건요소로서 위험발생을 요구하고 있으므로 만약 위험이 발생하지 않았다면 당해

범죄가 성립할 수 없다. 하지만 미수범 처벌규정이 존재할 경우 미수범 성립여부를 심사해야 할 것인데, 위험범의 위험과 결과불법의 내용인 위험을 동일하게 파악할 경우, 위험의 불발생은 곧 결과반가치도 부정된다는 의미가 되므로 결국 행위반가치만으로 위험범의 미수를 인정하게 될 것이다. 일반적으로 위험범의 기․미수는 구성요건의 충족여부만으로 구분되고 있을 뿐 위험범 기․미수의 불법구조에 대한 실질적인 설명은 찾아보기 어렵다. 따라서 법익침해가 있기 전 단계에 범죄를 인정하고자 하는 위험범은 형법상의 불법론과 긴밀한 관계가 있으며, 특히 미수론 도그마틱이 위험범의 미수까지 포섭하여 해석할 수 있는지 문제된다. 이를 해결하기 위한단초로서 미수범 일반론에서 말하는 법익침해의 위험성이 위험범 미수의 결과반가치와 동일한 의미인지 여부를 규명해야 할 것이다.

형법상의 불법론에 따르면 행위반가치와 결과반가치는 서로 얽혀있는 합일된 형태이므로 행위반가치를 고려하지 않고서는 결과반가치를 판단할 수 없다. 추상적 위험범도 범죄인 이상 불법의 필요조건으로서 행위반가치와 결과반가치가 반드시 요구된다. 설사 추상적 위험범에서의 행위가 경험칙상 전형적으로 위험한 행위라고 하더라도 그 행위로 인해 위험하다고 할 만한 사태가 발생할 수 없는 경우들도 허다하기 때문에, 위험발생에 대한 행위자의 주관적 측면을 사상(捨象)한 채 일정한 행위만으로 위험을 추정하는 것은 문제가 있다. 말하자면 일정한 행위 및 결과만으로 법익에 대한

위험을 추정하는 것은 형법상의 불법론에 합치될 수 없으므로 추상적 위험범의 해석에 있어서도 행위자로 하여금 위험발생에 대한 인식과 실제로 위험발생을 요구하여 파악하는 것이 타당할 것이다. 따라서 추상적 위험범의 위험도 구체적 위험범의 위험과 마찬가지로 사후 시점에서 구체적 사정을 고려하여 객관적이고 과학적으로 판단되어져야 하는 일종의 구성요건적 (위험)결과로 보는 것이 타당하다. 이러한 점에서 보면 위험범의 위험개념은 미수 일반론에서 말하는 위험성, 즉 행위시에 일반인의 입장에서 판단하는 미수범의 결과반가치인 위험성과 구별될 수 있으며, 위험범 기수

의 결과반가치는 객관적으로 발생한 위험결과에 대해 내려지는 가치판단, 즉 법익침해에 대한 고도의 위험성 내지 법익침해에 근접한 위험성으로 파악될 수 있으므로 상대적으로 하한에 위치한 미수범의 결과반가치를 구성하는 위험성과 구분된다고 할 수 있겠다.

이와 같이 위험범의 해석을 형법상의 불법론과 관련시켜 실질적으로 파악한다면 위험발생여부와 법익침해에 대한 위험성의 정도로써 그 기․미수를 구분할 수 있으며,위험범의 기수와 미수의 성립시기도 종래 해석론에 비해 다소 후치시킬 수 있는 장점이 있다. 또한 순수한 구성요건의 실현여부로 기수와 미수를 구분하는 견해는 침해범으로 해석가능한 형법규정들(예: 주거침입죄, 협박죄 등)을 위험범으로 해석하게 되지만,보호법익을 중심으로 기․미수를 구분한다면 위 규정들을 침해범으로 해석할 수 있으므로 법규해석의 위험범화 현상을 방지하여 상대적으로 보장적 기능에 충실해 질 수 있는 장점이 있다.