소송계속에 관하여

Abstract

우리 민사소송법은 소장제출로 소가 제기되도록 한다. 소제기의 실체법상 효과는 문언 그대로 소제기시에 발생하지만 소송법상 효과인 소송계속은 다른 시점에 발생 하는데도 민사소송법은 소송계속의 발생시를 정하지 않고 오히려 실체법상의 효과 발생시를 규정한다. 우리 민사소송법이 독일 민사소송법을 계수하면서 소제기를 독일법과 달리 규정하였고 소송계속에 대한 조문을 받아들이지 않았기 때문에 이런 문제가 생겼다. 관할의 항정을 소제기의 효과로 규정하지 않고 관할조사의 표준시를 다른 소송요건과 달리 소제기시로 정한 결과로 보는 것도 바람직하지 않다. 관할만 다른 소송요건과 다른 시점을 표준으로 하여 조사하는 것이 바람직하지도 않거니와, 조문을 선해할 필요가 있다는 점에서도 그러하다. 소를 취하하면 소송계속이 발생하지

않은 것으로 보는 것도 정확하지 않다. 소를 제기하지 않은 것으로 본다고 하여야 소송상의 효과가 완전히 없어진다. 2011년에 소장부본을 송달하지 않은 상태에서 상고심 판결까지 선고한 사례가 있는데, 하급심 법원이 소장부본을 송달하지 않은 위법을 지적하면서 원심판결을 파기한 상고심 판결에도 똑같은 위법이 있다. 상고법원은 우선 소장부본을 송달하여 소송 계속을 발생시켰어야 한다. 그리고 상고법원에서 심리를 시작하는 것은 심급관할 위반이므로 사건을 제1심 법원으로 이송하였어야 한다. 우리 법원은 많은 경우에 판결로써 소송종료선언을 하는데, 법원이 소송계속의 소멸을 간과하고 판결을 하여 상소를 통하여 이를 바로잡는 경우에는 어쩔 수 없지만 당사자가 소송계속의 소멸을 다투는 경우에는 당사자의 주장에 편승하여 소송계속이 없는데도 판결을 하여서는 안 된다.