법인이 아닌 사단의 민사법상 지위에 관한 고찰 : 총유 규정을 둘러싼 민법 개정 논의와 관련하여

Abstract

One of the issues surrounding current discussion about amendments of the Civil Law Code is the regulation of an unincorporated association (Verein ohne Rechtsfähigkeit). Especially it is related to the controversy over the abolition of the

collective ownership (Gesamteigentum). Accurate analysis and diagnosis of the legal

status about the unincorporated association, of course, can lead to a appropriate

conclusion. Here I reviewed critical studies on the collective ownership: it is an unprecedented legislation based on merely premodern theory, which cannot regulate various kinds of unincorporated associations, because actually they have the legal capacity (Rechtsfähigkeit). I tried to prove that these diatribes are not appropriate because they result from misunderstandings, and that the current composition of unincorporated association and collective ownership quite match civil law system in its way.

Because the unincorporated association cant have the title of the property, the property right is entitled to the sum of its group members whose shares are not permitted. It is natural the collective ownership is also a title of the proprietary right and should be possible to register its title on the registration book. Article 26 of the Real Property Registration Act is ticketed for it. And article 52 of Civil Procedure Code allows the unincorporated association to sue and to be sued in its name as an exception to article 51 based on the general premise that corporate juridical person such as incorporated association can be a partner in litigation. The abolition of the collective ownership can bring about the drastic change to this structure. Abolitionists, however, seem to take the problem lightly. Amendment discussions should be led by a deep understanding about system and functions over the association and ownership.

현행 민법 개정 논의 속에서 법인이 아닌 사단의 문제도 이슈 가운데 하나이다. 특히 그와 관련하여 총유 규정의 폐지도 논의되고 있다. 이에 대한 적절한 결론을 위해서는 먼지 현행의 법체계 속에서 법인이 아닌 사단이 어떻게 자리 잡고 있는지에 대한 올바른 진단이 토대가 되어야 할 것이다. 여기서는 특히, 총유 이론이 주로 비판 받는 내용 곧, 비교법적으로 유래 없는 전근대적인 제도라는 점, 법인이 아닌 사단의 다양한 양태를 규율하지 못하기에 법인이 아닌 사단도 권리능력이 있다고 보아야 한다는 점, 따라서 현재 총유 규정은 민법의 체계에 맞지 않는다는 주장들에 대하여 하나하나 따져 보았다. 그리고 그것들은 오해에 기반한 면이 있는 데다 적절한 비판도 될 수 없으며 결과적으로 현행 제도는 나름의 깔끔한 체제 정합성을 보여주고 있음을 반증하였다.

법인이 아닌 사단은 법인이 아니기에 권리능력을 가질 수 없어 소유권이 단체 자체가 아니라 사원들의 총합에게 주어질 수밖에 없는 존재인 것이다. 그것은 단체적 소유의 성질을 갖긴 하지만, 사단에게는 법인격이 없어서 사원들의 소유인 형태로 구성하면서 지분은 인정되지 않는 것으로 하는 것이다. 공동소유의 한 형태인 만큼 그에 대한 부동산 등기 규정을 두어야 하기에 부동산등기법 제26조가 마련되어 있다. 법인이 아닌 사단에 대하여 민사소송법 제52조를 둔 것은 그것이 권리능력을 가지고 있지 않은 것을 전제로 하기에 예외 규정으로 조화롭게 해석될 수 있다. 이처럼 해석하게 되면, 권리능력의 개념에 변화를 주지 않으면서도 법인이 아닌 사단에 관한 소유 관계와 등기능력, 당사자능력을 설명할 수 있다.

총유 규정의 폐지는 위와 같이 정합된 체제를 바꾸어 새로운 체제로 나아가는 문제를 담고 있다. 소유권 제도 특히 공동소유의 형태의 변경을 비롯하여, 권리능력에 대한 새로운 개념의 형성, 법인격 제도가 갖는 의미의 변화 등 우리 민사법 체계의 재구성까지도 생각해야 할 사안이다. 이에 비해 폐지론에서는 너무 가볍게 취급하는 듯하다. 우리 민사법 체계에서 법인이 아닌 사단이 자리 잡고 있는 정확한 모습을 명확히 파악하고 그와 관련하여 총유 규정이 갖는 역할도 또한 전면적인 이론적 검토를 거치면서 개정 논의를 진행해야 할 것이다.