부부관계의 사실상 파탄과 부정행위(不貞行爲)에 대한 책임: 비교법적 고찰로부터의 시사

Abstract

According to the Korean Supreme Court, a mere de-facto breakdown of spousal relationship, even if irretrievable, does not discharge the married couple of duty of

fidelity, so that one who did an act of infidelity after breakdown of his or her spousal relationship should be legally sanctioned (i.e., he or she cannot file for divorce, should pay damages to the other party, and, sometimes, should be under criminal punishment). Undoubtedly, such a legal regime does not fully harmonize with our contemporary understanding of marriage. Thus, some legal scholars propose that just a de-facto breakdown of spousal relationship, as a de-facto divorce, can discharge most spousal duties including duty of fidelity as much as a divorce in strict meaning can do (de-facto divorce theory). However, they do not present whether and how this theory can be justified.

In this article, three related questions — 1. whether the duty of spousal fidelity remains untouched despite of de-facto breakdown, 2. if it remains, whether the breach of the duty after de-facto breakdown should be legally sanctioned, and 3. if it should not be sanctioned, by what legal construction such a result can be supported — are examined, from three points of view: 1. a comparative law perspective which covers Germany, Austria, France, Switzerland and Japan, 2. a legal methodology perspective, and 3. a possible doctrinal construction.

이 글은 비교법적인 관점에서 부부관계가 사실상 파탄되었으나 법률상 이혼하지는 아니한 상태에서 부부 일방이 한 부정행위(不貞行爲)에 대하여 어떠한 책임을 져야 하는가를 다룬다. 기본적인 사안유형은 부부가 이혼에 합의하였으나 이혼절차를 마치지 아니한 경우와 이혼합의 없이 사실상 파탄상태에 이른 경우의 두 가지이다. 판례는 전자는 별론, 후자는 어쨌든 법률혼은 존속하므로 부정행위에 대하여도 이혼, 위자료 청구 및 형사처벌(간통) 등의 법적 제재가 가능하다는 입장이다. 학설은 전자에 대하여는 대체로 찬성하되, 이를 사실상 이혼의 문제로 다루고 있고, 후자에 대하여는 별 논의가 없으나, 드물게 논하는 견해는 이 경우 역시 사실상 이혼에 해당한다고 한다. 비교법적으로도 다양한 태도가 관찰된다. 독일과 오스트리아는 대체로 부부간 성적 충실의무 위반에 대하여 법적 제재, 특히 손해배상책임을 지우는데 매우 소극적 이다. 그러나 개정 전 독일민법의 혼인공동체의 해소 규정이나 오스트리아 판례상 유책이혼사유의 해석과 방해배제청구권의 한계에 관한 논의를 살펴보면 부부관계가 사실상 파탄되더라도 부부간 성적 충실의무 자체는 존속하되 그 후의 부정행위에 대하여는 법적 제재를 가하지 아니하고 있음을 알 수 있다. 반면 프랑스는 부부간 성적 충실의무 위반에 대하여 손해배상 등 법적 제재를 적극적으로 가하고 있고, 혼인 관계가 사실상 파탄된 뒤의 부정행위에 대하여도 법적 제재가 가능하다. 그러나 하급심 재판례에서는 개정 프랑스 민법에 도입된 여러 일반조항을 이용하여 법적 제재를 피한 예도 보인다. 스위스와 일본도 부부간 성적 충실의무 위반에 대하여 법적 제재를 가하고 있으나 이들은 부부관계가 사실상 파탄에 이른 뒤의 부정행위에 대하여는 재판상 이혼사유와 비재산적 손해배상의 요건으로서 손해 개념의 해석을 통하여 법적 제재를 피한다. 비교법적으로는 사실상 혼인관계가 파탄에 이른 뒤에도 성적 충실의무는 존속하되 그 뒤의 부정행위에 대하여는 법적 제재를 가하는 것을 자제하는 경향이 강하다고 할 수 있다. 이러한 경향은 우리 법의 해석․운용에도 활용될 수 있다. 아직 법률상 이혼하지 아니한 이상 사실상 파탄만으로 성적 충실의무가 소멸한다고 보는 것은 법해석의 한계를 벗어난다. 그러나 그 뒤의 부정행위에 대하여 법적 제재를 가하는 것은 별 의미 없거나 남용적인 법의 개입이 될 수 있다. 그러므로 혼인의무의 존속요건이 아닌 구제수단 특유의 요건 해석을 통하여 이러한 법적 제재를 제한할 필요가 있다.